建设工程施工合同中“实际施工人”的认定

实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效,实际从事工程建设的主体。为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。

　　正确界定实际施工人是处理案件的关键。实践中，要判断某一主体是否为实际施工人，在具体案件中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在实践中要注意把握以下几个原则：

　　(一)有限适用的原则

　　“实际施工人”是对合同相对性原则附条件突破，一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。实际施工人仅在《建设工程司法解释》中的第1、4、25、26条中有规定，其他任何法律、法规和司法解释均没有涉及。因此，正确认定实际施工人，必须符合上述规定。

　　(二)实际履行原则

　　实践中,实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程施工合同,但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工,双方还进行了工程款的结算,这些人可以认定为工程的实际施工人,是承建合同的真正相对方。而那些所谓的“承包人”实际上未对工程投入技术、资金和施工,并且自工程开工至竣工验收甚至到起诉之日,“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来结算等事项，同时“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。这种情况,可以认定“承包人”仅仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便,但不是工程承建合同的实际履行方。

　　(三)承包人内部人员与实际施工人的区分原则

　　首先，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则与上手承包人不存在任何隶属关系,仅为完成特定施工项目而彼此协作。

　　其次,从对外履职上看,前者在履行工作任务期间,均以总承包人的名义对外履行事务,而实际施工人则以本人的名义对外施行事务,包括聘用工人、采购原材料等;

　　再次,从合同效力上看,前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同,而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。

　　最后，从法律后果上看,前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷,其合同相对人均为承包人,而实际施工人可以本人的名义,将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

　　诉讼中若承包人有证据证明其与实际施工人之间存在雇佣关系,即证明实际施工人的行为系职务行为的,可以认定承包人是工程承建合同的实际履行方,这种所谓的实际施工人便无权以自己的名义起诉发包单位而主张有关工程款的权利。

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