无固定期限合同，如何对员工的进行保护

《劳动合同法》第四十一条第二款,“裁减人员时，应当优先留用下列人员: （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。”

从法条的表述来看，以鼓励长期雇佣和照顾弱势员工的公共利益来约束企业经济性裁员的范围已经很明确，但从企业实际操作角度来看，就会出现诸如：固定期限劳动合同的“较长期限”如何理解；是否无论如何都必须留用无固定期限劳动合同员工；家庭“无其他就业人员”如何理解；是否家庭只要有老人或未成年人就能优先留用呢；所谓的“优先留用”是与本部门或同等工作岗位的员工对比还是与所有员工对比呢；员工是否需要提供证据来证明自身符合优先留用条件……等的问题。

由于法律没有对“优先留用”进一步明确规范，而企业在经济性裁员中也偏向注重经济性裁员所具备的实体要件和程序要件，对优先留用人员的界定与安置问题或只在裁员方案中略带而过，往往导致企业在裁员中主动或过失地将符合优先留用的员工裁减。

优先留用条件的举证责任

实践中，由于用人单位对经济性裁员时部分员工是否符合优先留用人员的条件界定不清楚，以及部分用人单位有意将符合条件的优先留用人员纳入裁员范围以规避因违法解除带来的经济成本，导致无论是否符合优先留用的员工都在劳动仲裁或诉讼中提出优先留用的主张，使得在劳动仲裁或诉讼中增加了大量对“优先留用”的举证和事实认定工作，形成“案中案”。

然而，劳动仲裁及法院在审理优先留用这部分请求中，对谁来证明“劳动者是否符合优先留用条件”的举证责任的分配以及法院是否会对用人单位主张的“不存在同等条件”进行实质性审查，将是解除优先留用人员合法与合理与否的关键因素。

所担负的法律责任

目前大多数法院在审查企业经济性裁员时对优先留用条件满足与否的审查相对宽松，但不可否认的是，对于满足在同等条件下符合优先留用条件的职工，企业在经济性裁员中仍需按照法律的规定予以留用而不能用经济性裁员的理由解除劳动合同。但实践中，仍有些用人单位存在错误认识，认为只要企业本身符合法律规定经济性裁员的实体要件并履行完毕裁员的程序要件，则即便是企业在经济性裁员中有意或过失解除优先留用的员工，企业只需承担经济补偿金即可。

这里需要提醒企业，优先留用条款属于劳动合同法第四十一条第二款，属于经济性裁员条款中的必备条款之一，且法律表述为“裁减人员时，应当优先留用下列人员”，属于法律强制性条款。故按照劳动合同法第四十八条规定，用人单位在经济性裁员中解除符合优先留用条件的职工是需要承担违法解除的风险责任的，即劳动者可以要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金。

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