超过合同标的额20%的定金条款，该约定无效？

法条：《担保法》第91条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

《担保法司法解释》第121条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

来源 / 广州仲裁委员会（gzac_gziac）

天马公司与快乐公司签订了一份《货物买卖合同》，约定：天马公司向快乐公司购买一批健身器材，合同总价为80万元，快乐公司在天马公司支付30万元定金后30日内交货完毕，剩余50万元交货完毕当天结清。合同签订后，天马公司向快乐公司支付了20万元定金。此后，天马公司未再支付剩下的10万元定金，快乐公司也未向天马公司供货。

天马公司认为：其所支付的20万元定金已超过合同标的额20%，已完成支付定金的义务，但快乐公司至今未供货，构成违约。

快乐公司认为：根据合同约定，快乐公司只有在收到天马公司支付的全部30万元后才负有供货义务，该约定是双方的真实意思表示，故在该约定条件未成就时，其有权不予供货。

上述案例中，双方所争议的焦点在于对《货物买卖合同》中关于定金条款的效力认定。显然，合同所约定的定金标准超过了法律所规定的“合同标的额20%”，对于超过部分，该约定是否具有法律效力？

合同当事人对于定金的约定本属于其意思自治的体现，但现行法律为何特别对定金数额进行限制，这主要为了限制定金罚则的适用：

定金罚则的规定使对“定金”的认定趋严。

定金的数额会影响定金罚则的适用，这是该限制的立法意图所在。在实践中，存在诸如“保证金、订金、押金、留置金、担保金”等类似“定金”的约定，但是否能够适用定金罚则需要从严把握：当事人需要在合同中明确使用“定金”表述其所支付款项的性质；或者虽没有采用定金字样，但在合同中明确约定了适用定金性质的处罚规则。除此以外，不宜轻易认定为“定金”。

定金罚则的适用不以实际损失为依据。

违约金立法初衷是补偿为主，惩罚为辅，所以法律规定当事人可依据实际损失的程度而主张对其进行调整。与违约金不同，定金罚则的适用是无需考虑违约行为本身所造成的实际损失，所以对于当事人所提出适用定金罚则超过实际损失而要求调整定金金额的主张，该抗辩是不能得到支持的。这也便是法律要对定金数额进行限制的关键。

（2014）渝高法民终字第00356号：

定金系债权之担保，根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 同时，《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，定金虽然亦属违约责任的承担方式，但与违约金并不属同一概念，中渝燃气公司要求对定金予以调整，不符合定金的性质及适用规则，且亦无相关法律之规定，不予支持。

（2010）厦民终字第2496号

当事人在主张对方当事人存在违约行为且拟适用定金罚则向违约方主张违约责任时，对定金数额超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持，对当事人在合同中将支付定金作为对方履行义务前提的，人民法院则不予干涉，以便实现当事人最初的选择。纽新公司作为给付定金一方，更不能未经裁决，自认定金标准过高而拒绝履行其他交付义务。综上，纽新公司未完全履行足额支付定金的合同义务，已构成违约。

小编较为赞同厦门中院的上述处理意见，毫无疑问，当事人可以约定超过“合同标的额20%”的定金条款，该约定并非没有法律约束力。在开篇案例中，作为定金给付一方的天马公司，并未完全履行其支付30万元定金的义务，快乐公司供货条件尚未成就，快乐公司不供货的行为是其行使先履行抗辩的具体表现，并不构成违约。对于天马公司抗辩称其支付的定金已超过合同标的额20%的意见，如前所述，法律对于定金数额的限制目的在于避免定金罚则过于严苛，仅在适用定金罚则时用以调整。但法律本身并不排斥当事人在合同中自由约定定金的数额（超过合同标的额20%的该部分“定金”丧失担保功能，功能上类似预付款），也未否定以该定金支付作为对方履约的条件，充分尊重当事人的意思自治。

定金能否适用强制履行？

裁判实践中对于该问题有着不同的看法。《担保法》第90条规定：定金合同从实际交付定金之日起生效；《担保法司法解释》第119条的规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。从上述规定来看，由于定金合同的实践性特点，定金条款尽管依附于主合同存在，但不宜适用强制履行，因当事人无法依据一份尚未生效的定金合同而要求另一方履行给付定金的义务。

因此，小编认为在开篇案例中，若天马公司未足额支付定金，快乐公司不能强行要求天马公司向其支付剩余定金，而是通过行使履行抗辩权的方式，以交货条件未成就为由拒绝交货，以此维护自身权益。