笔录记录时长为31小时获得的证据应作为非法证据排除吗？

当事人信息

原公诉机关河南省新乡市人民检察院。

上诉人（原审被告人）许某某，男，汉族，1983年1月2日出生，中专文化程度，经商，捕前住汤阴县。因涉嫌诈骗犯罪于2010年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于辉县市看守所。

辩护人胡剑南，河南点石（上海）律师事务所律师。

辩护人彭勃，河南隆辉律师事务所律师。

审理经过

河南省新乡市中级人民法院审理新乡市人民检察院指控原审被告人许某某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2011年11月24日作出（2011）新刑一初字第27号刑事判决。宣判后，被告人许某某不服，提出上诉。本院于2012年12月4日作出（2012）豫法刑二终字第00098号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新乡市中级人民法院于2014年9月9日作出（2013）新中刑一初字第19号刑事判决。宣判后，被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、诈骗罪

（一）2010年6月30日、7月1日，被告人许某某以验资为名，急需200万元资金为由，让李某甲两次给其转款共计200万元，后逃匿。

原判认定上述事实的证据有：被害人李某甲的陈述证明许某某以验资为名让其转款200万元；网银交易记录证明李某甲转款200万元；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

（二）2010年7月1日，被告人许某某以验资为名，急需2000万元资金为由，通过韩某某介绍，让平顶山宝丰县李庄乡翟东村的张某甲给其转款100万元，至今未还。

原判认定上述事实的证据有：证人韩某某的证言证明许某某称要注册公司需要资金，让其介绍张某甲借款；被害人张某甲的陈述证明韩某某称许某某需要验资，让其转款100万元；银行卡转账单复印件证明张某甲转款100万元；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

二、合同诈骗罪

（一）2010年6月22日—24日，被告人许某某以每吨钢筋低于市场价50元的价格为诱，让新乡县合河乡贾桥村的任某某给其转款365万元，发货115万元，退款100万元，诈骗任某某钢筋预付款150万元后关机逃匿。

原判认定上述事实的证据有：被害人任某某的陈述证明许某某称有低价钢筋，其转款后有150万元许某某既未发货，也未退款；转账记账凭证复印件、账目、收货过磅单证明任某某转款及收货的情况；欠条证明李某乙出具150万元的欠条一张；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

（二）2010年6月份，被告人许某某以能销售给新乡县合河乡东北永康村的朱某某低于市场价格的钢筋为诱，让朱某某给其转款186万元，部分履行合同后诈骗朱某某钢筋预付款130万元，之后许某某关机逃匿。

原判认定上述事实的证据有：被害人朱某某的陈述证明许某某称有低价钢筋，其转款后许某某只发货56万；转账记录证明朱某某转款186万的情况；欠条证明许某某出具欠款130万元的欠条一张；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

（三）2010年3月13日前，许某某欠新乡县合河乡合河村的张某乙货款1.8万元，2010年3月份后，张某乙共给许某某打款226万元，许某某只发了117万元的货。2010年6—7月份，被告人许某某以每吨钢筋便宜市场价50元的价格为诱，让张某乙给其转款110万元，许某某部分履行合同后共诈骗张某乙钢筋预付款110万元。

原判认定上述事实的证据有：被害人张某乙的陈述证明许某某称有低价钢材，其转款110万，但许某某没有供应钢材；转账记录证明张某乙转款110万，对账单证明未发货款为1101178元；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

（四）2010年6月5日前，许某某欠新乡县合河乡都小郭村的吕某某47万多元的钢筋预付款未发货。2010年6—7月份，被告人许某某以每吨钢筋便宜市场价50元的价格为诱，让吕某某给其转款110万元，许某某部分履行合同后共诈骗吕某某钢筋预付款104.5万元，后关机逃匿。

原判认定上述事实的证据有：被害人吕某某的陈述证明许某某称有低价钢材，其转款110万元，但许某某没有发货；转账记录及对账清单证明吕某某转款的情况及许某某下欠1045566元；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

（五）2010年5-6月份，被告人许某某以进钢筋为名让新乡县合河乡都小郭村的马某某转款90万元，部分履行合同后共诈骗马某某钢筋预付款63.29万元。

原判认定上述事实的证据有：被害人马某某的陈述证明许某某让其打款，其转款90万元，但许某某只发部分钢筋，尚欠63.29万元；银行转账单证明马某某转款90万元；被告人许某某称其欠马某某40余万元。

（六）2010年5—6月份，被告人许某某以进钢坯自己加工钢筋为名，以每吨便宜50—70元的价格销售给李某甲钢筋为诱，让辉县人李某甲大量给其转款。后被告人许某某从河北双盈、润盈等公司高价购买钢筋，然后低价销售给李某甲，以部分履行合同的手段，诈骗李某甲现金共计728万元。

原判认定上述事实的证据有：被害人李某甲的陈述证明许某某称加工钢筋价格便宜，其大量转款，后许某某共欠928万（含200万元验资款）；银行卡转账清单证明李某甲转账的情况；经营往来账页证明付款及发货的情况；欠条两张证明许某某欠李某甲928万元；被告人许某某对犯罪事实予以供认。

本案另有证人李某乙、张某丙等人的证言、张某丙农行卡查询明细、许某某部分购买及销售钢筋价格表、汤阴县公安局证明、审计报告等证据在案佐证。

根据上述事实和证据，河南省新乡市中级人民法院认定被告人许某某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人许某某违法所得1585.79万元，责令退赔被害人。

二审请求情况

上诉人许某某上诉称：关于诈骗罪，其与李某甲之间的200万元应属借款关系，不构成诈骗罪；关于合同诈骗罪，其与被害人是长期业务关系，欠款是积累下来的，属经济纠纷，不应认定为合同诈骗犯罪；其有自首情节，应从轻处罚。

其辩护人辩护称：关于诈骗罪，许某某所说的验资是钢厂对经销商的验资，不是公司设立时的验资，不构成诈骗罪；关于合同诈骗罪，许某某的欠款是生意亏损造成的，原判认定事实不清，证据不足；本案存在长时间讯问的情况，属刑讯逼供；许某某构成自首。

本院查明

经本院二审审理查明的诈骗罪事实及合同诈骗罪第（一）起事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。原判认定的合同诈骗罪第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）起，事实不清，证据不足，应不予认定。

关于上诉人许某某提出“其与李某甲之间的200万元应属借款关系，不构成诈骗罪”、辩护人提出“许某某所说的验资是钢厂对经销商的验资，不是公司设立时的验资，不构成诈骗罪”的意见，经查，许某某以非法占有为目的，虚构验资的事实，诈骗李某甲、张某甲300万元，用于弥补亏损，其行为构成诈骗罪，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人许某某提出“其与被害人是长期业务关系，欠款是积累下来的，属经济纠纷，不应认定为合同诈骗犯罪”、辩护人提出“许某某的欠款是生意亏损造成的，原判认定事实不清，证据不足”的意见，经查，许某某明知自己没有履约能力，谎称有钢材库存，比市场价低，在收受任某某350万元预付款后，将其中的150万元用于弥补亏损，其行为构成合同诈骗罪。原判认定的合同诈骗罪第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）起，经查，许某某与朱某某、张某乙、吕某某、马某某、李某甲存在长期的交易关系，在交易过程中许某某对上述5人分别累计欠下130万元、110万元、104.5万元、63.29万元、728万元，故原判认定该五起为合同诈骗罪的事实不清，现有证据亦不足以认定许某某具有非法占有的故意，应不予认定。

关于辩护人提出“本案存在长时间讯问，属刑讯逼供”的意见，经查，2010年8月31日至9月1日的讯问笔录记载对许某某讯问时，许某某因心脏神经症而昏迷，后送医院抢救，救治后又进行了讯问，该讯问笔录记录的时长虽31小时，但不是连续讯问，不能认定为刑讯逼供，该辩护意见不能成立。

关于上诉人许某某及其辩护人提出“许某某构成自首”的意见，经查，许某某自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚；许某某对行为性质的辩解不影响自首的成立，原判不认定许某某构成自首不当，应予纠正。

本院认为

本院认为，上诉人许某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取李某甲、张某甲现金300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人许某某在签订、履行合同过程中，骗取任某某预付款150万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。许某某具有自首情节，可从轻处罚。原判认定的诈骗罪及合同诈骗罪第（一）起，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。上诉人许某某及其辩护人部分上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）、（四）项、第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市中级人民法院（2013）新中刑一初字第19号刑事判决第一项中对上诉人许某某的定罪部分；

二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2013）新中刑一初字第19号刑事判决第一项中对上诉人许某某的量刑部分及第二项；

三、上诉人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币八十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2010年8月31日起至2028年8月30日止）

四、上诉人许某某违法所得450万元，责令退赔被害人李某甲、张某甲、任某某。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长仝兴福

代理审判员王玉坤

代理审判员李杰

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日

书记员

书记员杨明