从苹果手机禁售令看我国的知识产权行为保全

　　苹果手机禁售令的做出

　　“中国法院颁发了对苹果iPhone手机的禁售令!”

　　消息传来，一石惊起千层浪，媒体哗然，果粉黯然。要知道，苹果iPhone手机是苹果公司最畅销的产品，而中国正是苹果iPhone手机最大的市场，苹果iPhone手机在中国遭禁售，对苹果公司来说绝对不是件小事。听者不禁要问，中国法院这么做是否正确?有没有法律依据?

　　随着福州市中级人民法院于2018年12月10日作出责令苹果电脑贸易(上海)有限公司等多家苹果关联公司停止进口与销售、许诺销售涉案专利产品iPhone6s、iPhone6s Plus、iPhone7、iPhone7 Plus、iPhone8、iPhone8 Plus 和iPhoneX 的诉讼中行为禁止令(以下简称“禁售令”)，紧接着12月12日最高人民法院公布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释【2018】21号，以下简称“知识产权行为保全21条”或“《规定》”)，用于完善和规范知识产权纠纷行为保全。

　　裁定和规定的先后出台，看似给了福州中院苹果手机禁售令一个权威的背书和点赞，但是，认真分析下来，笔者认为，这一行为保全最新规则的出台未必对苹果公司就不是利好。

　　禁售令的法律依据分析

　　福州中院作出上述禁售令的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正，以下简称“民诉法”)第一百条和第一百零二条，以及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(法释【2001】20号，2001年6月5日颁布，以下简称“专利诉前禁令司法解释”)。民诉法的上述两条规定是我国法院裁定诉讼保全的最基本依据，包括财产保全、行为保全以及保全的法定条件和保全范围等。根据民诉法第一百条的规定，对于“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，根据对方的申请，可以责令当事人一方作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

　　而根据最高法院专利侵权诉前禁令司法解释，法院在审查诉前禁令申请时主要考虑以下几点：

　　1.被申请人正在实施的行为是否构成侵犯专利权;

　　2.不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害;

　　3.申请人是否需提供必要的担保;

　　4.禁令是否损害社会公共利益(见专利诉前禁令司法解释第11条)。

　　但是对于如何认定不采取措施会给申请人造成难以弥补的损害，如何确定申请人的担保责任，都没有给出具体的认定标准或者考量的因素，因而也给了受理法院和审理法官较大的裁量权。同时，该司法解释第十二条规定：“专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。”

　　对知识产权行为保全21条的评析

　　最高法院最新公布的知识产权行为保全21条相比较专利侵权诉前禁令司法解释在以下几个方面有了改进和完善：

　　(一) 实体上，明确了诉前禁止令构成条件的认定标准，使之更具操作性和指导性

　　根据此前相关法律，诉前知识产权行为禁止令的颁发条件是：(1) 权利稳定;(2) 基本构成侵权;(3) 不及时制止会造成申请人难以弥补的损害(即“情况紧急”情形);(4) 提供必要担保。但是，一直缺乏具体的认定标准，由此导致实践中出现两种司法态度，一种认为没有具体认定标准而不愿做出认定和颁发禁止令;另一种则是随意性太大，任意裁定批准申请颁发禁止令。这两种司法实践都是不利于知识产权保护事业的。

　　而知识产权行为保全21条针对禁止令颁发的条件一一给出了认定标准和考量因素，主要包括以下几方面：

　　1. 关于“权利的稳定性”的认定。法院应综合考虑以下因素：所涉权利的类型或属性;所涉权利是否经过实质审查;所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中，以及被宣告无效或者撤销的可能性;所涉权利是否存在权属争议等。(见《规定》第8条)

　　2. 关于“情况紧急”的认定。法院罗列了以下几种情形：申请人的商业秘密即将被非法披露;申请人的发表权、隐私权等人身权利将受到侵害;所涉权利将被非法处分;所涉权利在展销会等时效性较强的场合正在或将受到侵害;时效性较强的热播节目正在或即将受到侵害等。(见《规定》第6条)

　　3. 关于“难以弥补的损害”的认定。知识产权行为保全21条指出，在知识产权侵权与不正当竞争纠纷案件中法院认为以下情形构成“难以弥补的损害”：被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损失;被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加对申请人的损害;侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少等。(见《规定》第10条)

　　4. 关于必要担保的认定。法院应当要求申请人提供相当于被申请人可能因禁止令所遭受的损失，包括所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失(见《规定》第11条)。这就对于担保的范围做出了具体的规定，明确规定了担保需要考虑所涉产品的销售收益，因而更加完善和科学。

　　5. 颁发禁令的其他必要性考量因素。知识产权行为保全21条指出，法院还应该考虑：不采取行为保全措施造成案件裁决将来难以执行;不采取行为保全措施对申请人造成的损害会超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。(见《规定》第7条)

　　(二) 程序上，完善了听证制度和起诉时间的规定

　　1. 完善了听证制度。法院裁定行为保全措施前应当询问双方当事人，这是对被申请人合法权利的尊重，也有利于法院作出更加全面准确的判断，不至于因偏听偏信作出不公正的裁决。(见《规定》第5条)

　　2. 起诉时间更加合理。对于诉前保全，申请人应该在行为保全措施采取后三十日内提起诉讼或仲裁，否则法院可以解除保全，而以前为十五日，该期限明显过短，不利于当事人行使诉权。(见《规定》第16条)

　　(三) 规定了行为保全申请错误的认定标准

　　知识产权行为保全21条具体规定了行为保全错误的认定标准，包括：申请人在保全措施采取后三十日内不提起诉讼仲裁;所涉知识产权被宣告无效等原因自始不当;判决不构成侵权的情况等情形。(见《规定》第16条)

　　四、知识产权行为保全21条的出台能否给苹果公司带来转机

　　正是因为知识产权行为保全21条的出台，苹果公司对于福州中院做出的苹果手机禁售令复议成功的可能性加大，因为复议审查很可能会直接依据，至少会参考最高法院最新司法解释进行，而不只是此前的专利诉前禁止令司法解释。鉴于福州中院此前做出该禁售令依据的是民事诉讼法相关规定和最高法院专利诉前禁止令司法解释，这些规定相对比较原则和概括性，在构成条件上没有给出具体的认定标准和需考量的因素。因此，苹果公司完全可以依据新的司法解释请求法院驳回保全申请。

　　比如在禁售令是否有必要的认定方面，法院采用的标准是侵权行为必须达到“不及时制止会造成难以弥补的损害”，也就是“难以弥补的损害”标准。根据新的司法解释对于认定“难以弥补的损害”的考量因素，苹果公司可以提出苹果公司继续销售的行为并不会导致后续行为难以控制而显著增加对申请人的损害，也可以提出由于申请人本身并不生产销售手机，被控侵权行为并不会导致申请人的相关市场份额明显减少等。更为重要的是，新司法解释在认定诉前禁令引入了“不采取行为保全措施对申请人造成的损害会超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”这一必要性考量因素，也就是两害相权取其轻，对双方进行禁令后果的损害评估，因此，建议苹果公司也可从这个角度进行延伸。

　　另一方面，对于福州中院要求申请人提供3亿元人民币担保是否充分的问题，由于新的司法解释规定法院应当要求申请人提供相当于被申请人可能因禁令所遭受的损失，其中包括所涉产品的销售收益，而苹果iPhone系列产品在国内销售量巨大，其在禁售期间的销售收益绝对不止3亿元人民币，因此，申请人的担保是否充分，也应该是复议的另一个主要理由。

　　无论高通诉苹果iPhone系列手机专利侵权案的最终结果如何，高通成功申请法院颁发诉讼禁令显示了高通公司知识产权诉讼策略的成功，也彰显了中国法院保护知识产权的决心，这点和最高法院知识产权行为保全司法解释出台的背景是一样的，而是否应该大力加强知识产权司法保护，最高法院知识产权行为保全21条给出了最好的答案。

　　稿件来源：谢湘辉 国浩律师事务所合伙人