挂靠关系下被挂靠人的损失追偿

现阶段建筑工程市场上挂靠情形大量存在，尽管挂靠行为被《中华人民共和国建筑法》明文禁止，但出于种种原因，我国建筑工程领域的挂靠现象仍十分常见。

同时因挂靠人的原因造成被挂靠人对外承担了责任的情况同样屡见不鲜。针对该情形被挂靠企业如何进行防范？

一、什么是建设工程中的“挂靠”以及挂靠合同的效力如何认定？

“挂靠”是指建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形，“被挂靠人”是指出借资质的单位，“挂靠人”是指借用资质的单位或个人。

对于挂靠人与被挂靠人签订的关于转让、出借资质的挂靠合同效力，我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款作出了明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。

二、在挂靠的情形下挂靠被挂靠人可能会面临哪些风险

1.工程质量不合格

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定： “缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

根据上述法条规定被挂靠人应承担连带责任。

2.挂靠人以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工

此情形下实际施工人主张欠付工程款的，如果实际施工人善意，或者挂靠人的行为构成表见代理，则被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。

如果实际施工人对挂靠关系知情，被挂靠人将在挂靠人承担责任之后承担补充责任。（该观点同样见于《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条）

3.挂靠人以被挂靠人名义对外签订其他合同

此情形下当挂靠人以被挂靠人名义对外签订其他合同（如借款合同、机械租赁合同、买卖合同）时，应根据第三人是否善意以及挂靠人的行为是否构成表见代理，来确定被挂靠人是否需要承担连带责任。

三、因挂靠人原因导致被挂靠人对外承担了相应的法律责任后的救济渠道

1.如何确定被挂靠人向挂靠人追偿的管辖法院？

施工企业向挂靠人行使追偿权，实践中，存在该类纠纷适用不动产专属管辖还是一般的合同纠纷管辖规则的争议，即：应当由建设工程所在地人民法院管辖，还是按照挂靠协议约定或法律规定的合同管辖规则。

针对建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而施工企业与挂靠人之间并不存在建设工程施工合同法律关系，施工企业向挂靠人追偿损失纠纷的案由不能定性为建设工程施工合同纠纷，而应当定性为企业承包经营合同纠纷或者挂靠经营合同纠纷或者合同纠纷。由约定的人民法院或合同履行地、被告所在地人民法院管辖。（该观点同样见于最高人民法院【2020】最高法民辖12号案件）

2.不同情形下被挂靠人的救济方式

（1）被挂靠人对外承担了工程质量责任或安全生产管理责任后的追偿问题

根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任； 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”故被挂靠人承担连带责任后就内部责任上可以看作是按份责任。

对于被挂靠人基于共同侵权理论承担连带责任后，与挂靠人各自应当承担的责任份额，实务中存在不同观点。

第一种观点是实践中因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

第二种观点是在共同侵权的情况下，共同侵权人内部应当根据各自责任大小确定责任份额。

（2）被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任后，向挂靠人进行追偿的问题

在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，挂靠人系这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方；且在这种情况下，挂靠人或被挂靠人与第三人订立的合同，并不因挂靠关系的存在而必然无效，挂靠经营亦非必然给第三人造成损失。

挂靠人与被挂靠人是否就挂靠经营产生债务承担连带责任？目前法律并未具体规定；在司法实践中，被挂靠人是否应对工程挂靠产生的债务承担付款责任，判断标准通常是：挂靠人是否以被挂靠人名义订立合同或者在没有以被挂靠人名义订立合同的情形下，是否构成表见代理以及第三人是否善意，即被挂靠人承担责任的原因是基于合同相对性。因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。

（3）挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任后的追偿问题

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担连带责任。

因挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权的构成要件，故对外应当承担连带责任；在内部责任划分上，亦应当根据双方过错程度，以及过错行为与损害事实原因力大小等情况综合认定责任大小。

同时，上述法条第二款还规定：“第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，在被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任后，是有权向挂靠人进行追偿索赔的。

（4）被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款等损失，是否可以追偿

挂靠人与被挂靠人系平等的民事主体，可以独立从事民事法律行为，被挂靠人因挂靠行为发生损失并非当然归责于挂靠人。且挂靠行为违反法律强制性规定，鉴于我国法律对此持否定性评价，被挂靠人应当承担一定的法律责任，如因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款等。而该等损失应当由被挂靠人承担，而不能向挂靠人追偿。

总结

虽然被挂靠人因挂靠行为承担赔偿责任或受到损失后根据不同情形可以寻求不同的救济路径进行追偿，用来弥补其受到的合理损失。但首先从合法性出发，施工企业仍需要合规经营；其次，在一般情形下挂靠人的资质及履约能力都不及被挂靠人，即便法院支持了被挂靠人的追偿请求，但最终能否实际得到受偿还需画个问号。

随着2021年6月10日最新的《安全生产法》的颁布，国家对于施工安全质量问题进一步重视的背景之下，施工企业更要提高自身的管理水平，尽量避免挂靠的情形出现。