债权人能否以提起仲裁的方式行使代位权？

《合同法》第七十三条第一款：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(下简称《合同法司法解释一》)第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　上述法律规定明确指出债权人可以向人民法院请求行使代位权，并使用了“代位权诉讼”的字眼。那么，当债权人与债务人或者债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议时，债权人是否可以通过提起仲裁的方式来行使代位权呢?从《合同法司法解释一》第十一条的规定来看，代位权诉讼需要审查两大基础法律关系，分别是债权人与债务人之间及债务人与次债务人之间的债权债务关系。由此，我们分两种情况来进行讨论。

　　仲裁协议存在于债权人与债务人之间。这种情况下，学界普遍的观点认为，债权人不能直接对次债务人提起代位权诉讼。因债权人与债务人之间的仲裁协议已经排除了法院的管辖，故债权人应当首先将其与债务人之间的争议提交仲裁机构裁决，然后再向法院提起代位权诉讼。

　　事实上，此种情况并未碰触代位权诉讼的本质，其本身并不涉及代位权能否仲裁的问题。而真正引起争议的是后面一种情况：

　　当仲裁协议存在于债务人与次债务人之间时，债权人能否通过仲裁的方式行使代位权。这也是我们论述的重点。

　　反对者认为

　　合同法及其司法解释一的规定表明代位权只能通过诉讼的方式行使，且债权人与次债务人之间没有直接的仲裁协议，故即使债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议，次债务人也不能以存在仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。

　　支持者认为

　　《合同法》第七十三条规定的是“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”，该规定并未排除债权人可以通过仲裁的方式去行使代位权。

　　代位权的立法目的是为了保护债权人的利益，解决现实中大量存在的三角债问题，维护经济的稳定。从这一角度出发，当债务人和次债务人之间存在仲裁协议时，债权人通过仲裁的方式行使代位权并不违反代位权设立的初衷。

　　虽然债权人与次债务人之间没有直接的仲裁协议以及其他法律关系，但代位权的本质在于债权人取代债务人的地位向次债务人直接主张权利，而根据《合同法司法解释一》的规定，次债务人最终承担的责任亦未超出其与债务人之间的合同义务范围。因此，此种情况下，债权人通过仲裁的方式行使代位权并无问题。

　　问题的实质在于在债权人行使代位权的过程中，债务人与次债务人之间的仲裁协议能否排除法院的管辖。

　　如果说在第一种情况下，当债权人与债务人之间存在仲裁协议时，法院不能直接对债权人与债务人之间的法律关系进行审查，债权人应当先通过仲裁再向法院提起代位权诉讼;那么，当债务人与次债务人之间存在仲裁协议时，依照反对者的观点，为何法院就有权对存在仲裁协议的债务人与次债务人之间的法律关系进行审查呢?这显然是双重标准。实务中，越来越多的法院认可了债务人与次债务人之间的仲裁协议可以排除法院管辖。

　　例如，在康飞公司债权人代位权纠纷案中，上海市高级人民法院就认为根据合同法司法解释一的规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。债权人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，债权人应当受该仲裁条款的约束。【详见(2017)沪民辖终29号《民事裁定书》】

　　值得一提的是，广东省高级人民法院早在2004年就出台了《广东省高级人民法院关于适用代位权若干问题的指导意见》，其中第三条明确规定：债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。

　　至于反对者提出的债权人与次债务人之间没有仲裁协议的理由。一方面，现实中很难要求债权人与次债务人针对代位权的行使达成一个仲裁协议;另一方面，如前所述，债权人与次债务人本身不存在任何的法律关系，是法律拟制赋予债权人代位权，向次债务人直接主张权利，但在此过程中，债权人主张的乃是债务人对次债务人的债权，因此，代位权仲裁中，重要的是债务人与次债务人之间达成的仲裁协议。

　　综上所述，在债务人与次债务人之间存在有效仲裁协议时，该仲裁协议排除法院的管辖，债权人可以通过提起仲裁的方式行使代位权。

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