当事人通过让与股权的方式担保债务履行的约定有效

案情介绍

2009年09月03日，大连中地信公司与滕波和滕德荣签订《股权转让协议》，将阜新中地信公司的股权转让给滕波49%，滕德荣51%，并在工商管理部门办理了股权变更登记。2009年09月14日，滕波与滕德荣签订《协议书》，滕德荣授权滕波代表阜新中地信公司与陈某等人借款，并签订了《借款协议》。该《协议书》载明滕德荣在阜新中地信公司持股51%、滕波持股49%。又约定因开发现代城项目资金不足，滕德荣特授权滕波向陈某等人借款伍仟万元。待乙方（滕波）和阜新中地信公司将伍仟万元借款全部还清后，滕德荣愿将51%股权和公司经营权及债权债务无条件送给滕波。此后甲方（滕德荣）同意将公司法定代表人滕德荣更名为滕波。

同日，以阜新中地信公司为乙方，滕波作为乙方的代表人，与作为甲方的陈永民、吴艳秋、滕德华、吴艳敏、滕龙等五人签订《借款协议》一份，双方约定：“一、乙方承诺借款后的还款来源，用该项目的销售款归还甲方。其中还款方式：在贰仟万元内，用销售款总额的60%还给甲方，40%乙方自留，后叁仟万元用销售款总额的40%还给甲方，余60%乙方自留，作为开发建设使用……四、本协议在伍仟万元借款还清后，协议终止。”2009年09月15日，吴艳秋以电汇形式，将1500万元汇入阜新市海州区财政局账户，并附言“土地出让金”。2009年10月19日，吴艳秋以电汇的形式汇入阜新中地信公司账户100万元，并附言“借款”，2009年12月03日，吴艳秋以电汇的形式汇入阜新中地信公司账户400万元，并附言“借款”。

2012年07月20日，滕波出具借据一张，内容为：“今借到出借人辽安伟烨投资有限公司人民币贰仟万元整。借款期限90天，自2012年07月20日至2012年10月19日止。（其他约定详见编号为LA20120720《最高额借款合同》）”。滕德荣出具授权书一份，内容为：中地信法定代表人滕德荣授权滕波同志办理中地信向安徽辽安伟烨投资有限公司借款事宜。特此授权。中地信法定代表人：滕德荣2012年07月20日”。2012年07月23日，滕波出具承诺书一份，内容为：“在中地信的阜新现代城项目中，滕德荣占公司51%股份，任公司法人，我本人滕波占49%股份，因我滕波本人无资金，现用我本人在公司49%股份由公司法人滕德荣给我担保向陈永民等五人借款，先后用于该项目①土地摘牌②拆迁③欠款④向他人借款⑤后期由法人滕德荣又一次给我滕波担保向安徽辽安伟烨投资有限公司借款做为该项目建设资金。我滕波现特此承诺，上述5项欠款无论哪一项不能按约定还清，公司法人滕德荣对该项目房屋及资金拥有全权处理权利，我滕波认可”。2012年08月23日，滕波出具借据一张，内容为：“今借到出借人安徽辽安伟烨投资有限公司人民币（大写）捌拾万元整，（小写）800,000。借款期限30天，自2012年8月23日至2012年9月22日止。（其他约定详见编号为借款）。”

滕波认为，滕德荣占有公司51%股权并非真实向公司投资，其为了保证借款安全才提出持有公司股权，现在由于滕德荣及第三人没有完全履行2009年09月14日借款协议，且滕波已经将依据该协议所借全部予以返还。滕波为维护自身合法权益，请求法院判令滕德荣立即返还滕波阜新中地信公司51%股权（408万元股份）。

裁判结果

阜新市中级人民法院一审认为，滕波在未能完全清偿借款的情况下，要求滕德荣返还股权，此要求与当事人约定相悖，无事实和法律依据，不予支持；故判决驳回滕波的诉讼请求。

辽宁省高级人民法院二审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院再审认为，判断滕波请求滕德荣返还案涉阜新中地信公司51%股权的条件是否成就，应查清滕波是否已经清偿了案涉股权所担保的债务，包括：滕德荣借给滕波和阜新中地信公司的款项，滕德荣为滕波和阜新中地信公司担保的款项，滕波和阜新中地信公司已经偿还的款项等。一审、二审法院没有审理查明上述基本事实，导致无法判定滕波请求返还案涉股权的条件是否成就；故判决撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民终84号民事判决及辽宁省阜新市中级人民法院（2015）阜民三初字第00026号民事判决，本案发回辽宁省阜新市中级人民法院重审。

阜新市中级人民法院重审后认为，原告滕波放弃鉴定申请，不同意鉴定，亦不能提供其他证据予以证明，被告也不同意进行鉴定，且双方庭审质证的材料为2014年前的，而对2014年之后的材料没有质证、认证，如果不进行全面的司法鉴定，故无法认定（2017）最高法民再100号民事裁定中应具体查清的款项，对原告滕波的诉讼请求因无充分的证据予以证明。原告滕波承担举证不能的法律后果；故判决驳回原告滕波的诉讼请求。

裁判理由

最高人民法院再审认为，滕德荣虽然取得股权的时间在双方签订《协议书》之前，但没有证据证明滕德荣取得阜新中地信公司的股权已经支付了对价。从上述《协议书》约定内容看，滕德荣作为公司股东的权利只有监督滕波偿还《借款协议》的款项，并且有义务在滕波和公司还清借款后将公司股权无条件送给滕波，并退出公司，公司的一切债权债务都由滕波承担。因此，可以认定滕德荣取得阜新中地信公司51%的股权是作为滕波履行《借款协议》向案外人陈某等人还款的担保，滕波按约定还款是滕德荣返还阜新中地信公司51%股权给滕波的条件，这是一种非典型的担保方式，对双方具有法律拘束力。

结合《协议书》、《借款协议》签订后滕波前期主持开发现代城项目仍然资金不足，后期滕波通过滕德荣担保继续向他人借款以及之后滕德荣为盘活该项目实质参与开发的事实，可以认定：（1）滕波用其名下的49%股权担保阜新中地信公司向陈某等五人的借款和向安徽辽安伟烨投资有限公司的借款。（2）由于阜新中地信公司是为现代城项目而设立，股东为滕波和滕德荣，虽然《承诺书》没明确提及滕德荣名下阜新中地信公司51%股权，但是通过《承诺书》中“我滕波现特此承诺，上述5项欠款无论哪一项不能按约定还清，公司法人滕德荣对该项目房屋及资金拥有全权处理权利，我滕波认可”的表述，能够认定《承诺书》是对《协议书》的补充。也就是说，滕波请求腾德荣返还阜新中地信公司51%股权的条件应是偿还陈某等五人《借款协议》项下借款、安徽辽安伟烨投资有限公司《最高额借款合同》项下借款以及滕德荣为开发现代城项目所支付的款项和其他担保的借款。

判断滕波请求滕德荣返还案涉阜新中地信公司51%股权的条件是否成就，应查清滕波是否已经清偿了案涉股权所担保的债务，具体应查清：（1）滕波、滕德荣为现代城项目各自投入的资金数额、以个人或公司名义对外借款数额等基本事实。（2）现代城项目的资金来源、对外负债、销售所得、收入去向等基本事实。（3）滕波请求返还案涉股权，滕波和阜新中地信公司应偿还债务的具体数额。

阜新市中级人民法院重审后认为，原告滕波放弃鉴定申请，不同意鉴定，亦不能提供其他证据予以证明，被告也不同意进行鉴定，且双方庭审质证的材料为2014年前的，而对2014年之后的材料没有质证、认证，如果不进行全面的司法鉴定，故无法认定（2017）最高法民再100号民事裁定中应具体查清的款项，对原告滕波的诉讼请求因无充分的证据予以证明。原告滕波承担举证不能的法律后果。

协力评析

让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移担保标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保标的物权利的人，为担保权人，亦即债权人。

在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其曾被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。而让与担保制度在我国的《民法总则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》中并没有规定，在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列入让与担保制度，由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，也都规定了让与担保制度。但由于种种原因，2007年03月16日第十届全国人民代表大会第五次会议没有通过将让与担保写入《物权法》的建议，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。

让与担保是非典型的物的担保。典型的物的担保是被法律所明文规定的担保，如抵押、质押、留置等，这些担保的担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，担保标的物的所有权仍为担保设定人所有。而让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权的实现，担保权人对担保标的物享有“全部”的权利而非“定限性”的权利，属于“权利移转性”担保。“让与担保是当事人意思自治的产物，不是以设定定限物权的方式而是以转移所有权的方式来实现债权，但是其合法性在实务中逐步被学说、判例所认可”。故“让与担保的根本性质是所有权担保，即由债权人以拥有所有权来担保其债权的实现的担保制度。”

在让与担保中，尽管标的物的所有权等权利依约转移给了债权人，但当事人之间的关系并非以取得标的物的所有权或其他权利为目的，而是以移转标的物的所有权或其他权利的方式来担保债权的实现。因而，担保权人只是一时地取得标的物的所有权，在债务人履行债务后，其应向担保人返还标的物，并且担保权人所取得的权利，负有不超过担保目的而行使的义务，如其于债务履行期届满前将标的物出卖，则产生违约责任。让与担保既以担保债权为目的，其存在以所担保的债权存在为前提，如果被担保的债权不成立、无效或被撤销，让与担保也应归于无效。

让与担保与流质条款的主要区别在于，让与担保的实现方式与流质条款不同。让与担保的实现方式有以下两种：

一是归属清算型，对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得担保物的所有权；

二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。

从让与担保的实现方式可以看出，让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人，但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或以标的物抵偿债权，亦即担保权人仍有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还担保人的义务，即使在用标的物抵偿债务时也是这样，并非当然地取得标的物的所有权。而流质条款中，担保权人当然地取得标的物的所有权，而且不负清算义务。

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