本约合同未订立预约定金是否一定不退还？

　　定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。即同时担保合同双方当事人的债权。就是说，交付定金的一方不履行债务的，丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。

裁判要旨

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

案情简介

一、2004年4月18日，原告戴雪飞以戴雪飞及其夫丘荣的名义作为乙方，与作为甲方的被告华新公司签订《都市花园?天域住宅订购协议(红表)》(以下简称订购协议)一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方的苏州工业园区星汉街189号都市花园?天域2幢203室住宅一套，面积约为248．26平方米，销售单价7720元／平方米；乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。当日华新公司开具收据，言明收到戴雪飞、丘荣定金5万元，并通知戴雪飞于4月25日至华新公司处签订正式商品房预售合同。

　　二、5月7日，戴雪飞向华新公司提交一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与华新公司签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权’字样，华新公司不能给予明确答复，需另择日签约。”华新公司销售部副经理廖庆在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”5月9日，华新公司通知戴雪飞，因其未按约于4月25日到华新公司签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴雪飞提起诉讼。

裁判结果

苏州工业园区人民法院认为：《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”订购协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力。按照订购协议约定，双方当事人承诺在将来签订商品房预售合同，5万元定金是履行这一承诺的担保。原告戴雪飞应当在被告华新公司通知的2004年4月25日到华新公司处协商签订商品房预售合同。在华新公司否认戴雪飞当日有订约行为，指陈戴雪飞违约的情况下，戴雪飞不能证明其已于当日实践了签订合同的承诺。戴雪飞以证人胡永明的证言主张其已与华新公司商定将订约日期推迟至5月7日。胡永明是戴雪飞的姻亲，其证言缺乏强有力的证明力。戴雪飞不能以其他证据印证胡永明证言的真实性，该证言不能采信，故戴雪飞关于订约日期推迟的主张不能成立。根据订购协议的约定，戴雪飞既然在4月25日未能与华新公司协商订约，应当承担违约的民事责任，即无权要求返还其交付的定金，当然更不得要求双倍返还定金。

一审宣判后，戴雪飞不服，向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。苏州市中级人民法院认为：相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

典型意义

　　购房者对开发商的样板房表示满意．与开发商签订订购协议并向其交付了定金．约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款．购房者对该格式条款提出异议要求删除．开发商不能立即给予答复．以致商品房预售合司没有在订购协议约定的日期订立的．属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”．开发商应当将收取的定金返还给购房者。

　　《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（案例来源：中国裁判文书网）