在已获预售许可的情况下购房人请求涂销所购房屋上的抵押权的，人民法院应予以支持

来源||  节选 杜万华主编：《第八次全国民商事审判工作会议纪要》300-301页

抵押权同购房人的权利存在冲突的纠纷解决，我们倾向于以下处理问题的思路。

(1)由于购房人所购买的房屋上的抵押权未涂销，商品房购买人请求解除合同，要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予以支持。在房屋上存在的抵押权未涂销，导致商品房购买人无法完成房屋的权属变更登记，从而无法取得完整的房屋所有权的，这实际上属于出卖人没有取得完整的标的处分权，故即使在认定转让合同有效的情况下，其也无法完成交付完全具有处分权的标的物，在此情况下其可能构成违约。而对于违约的救济，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款则提供了相应的解决方法，该款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，根据上述规定的精神，购房人请求解除合同的，人民法院应判决予以支持；至于购房人请求出卖人承担相应的赔偿损害责任的，人民法院则应根据当事人的过错程度加以处理。

当然，入民法院判决支持解除合同的前提条件在于由于抵押权的存在使得购房人不能实现房屋权属的变更登记，无法取得完整的所有权。如果开发商能够涂销抵押权，从而继续履行合同，交付无抵押权负担的房屋时，则对于购房人解除合同的诉讼请求，则不能予以支持。 

 (2)购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人涂销商品房上所存在的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持；与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。主要理由在于：

首先，从交易安全的保护上，应保护购房人的利益。取得预售许可证视为开发商已经可以销售该房屋，而对于购房人来说，其基于信赖开发商已经取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的房屋上是不存在任何权利瑕疵的标的物。而在其支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖则会受到严重的损害，进一步合同法立法指导思想中的“在价值取向上应兼顾经济效益与社会公正、交易安全与交易安全”的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，社会的生产率也将极为低下。

其次，从交易成本上，应保护购房人的利益。在政府管理上，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，已经符合了《物权法》相关规定的条件。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，很少会去考虑开发商是否已经清偿了银行的债权，也很难有能力去进行此类情况的调查。与此相反，抵押权人则能够有效控制预售许可证的取得，其既可以在设定抵押权时同开发商约定在取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，而抵押权人实施这种行为的成本最小。

再次，从《物权法》相关规定的协调上，也应该保护购房人的利益。购房人所能够明确知悉的是，其在开发商已经取得预售许可的情况下，其能够相信开发商是同意该抵押物转让的，所交付的购房款已经按照《物权法》的规定用于提前清偿抵押权所担保的债权。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担的，也应该优先保护购房人的利益。

所以，即使银行的债权没有获得清偿，但是鉴于购房人已经基于对开发商销售行为的合理信赖，其购房人的权利应该受到优先的保护。即在银行由于其债权未获得清偿的情况下要求折价、拍卖或者变卖抵押物的诉讼请求，人民法院不予支持。而在购房人请求涂销所购房屋上的银行抵押权的，人民法院则应予以支持。