案例：盗窃累犯的漏罪能否予以累犯评价

【裁判要点】

　　1.凡符合累犯条件的前罪行为，都应纳入累犯的评价之中，如有数个前罪行为，则应综合考虑每个前罪行为的性质、罪行轻重、与再犯罪间隔的时间长短等因素，才能实现定罪量刑的合理化与规范化。

　　2.被告人已被认定为累犯，而在服刑期间又因部分前罪行为存在遗漏而被追诉的，应将前罪行为纳入累犯评价范围。

　　3.累犯的时间跨度计算应以被告人实施每次犯罪行为的时间为计，而非被告人被追诉的时间为计。

　　【基本案情】

　　被告人曹金生曾因犯盗窃罪于2010年3月16日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2013年9月26日因犯盗窃罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；2017年8月14日又因犯盗窃罪被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币四万元，正于湖南省邵阳监狱服刑。此次因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月25日被永州市公安局零陵分局从邵阳监狱解回审判。现羁押于永州市零陵区看守所。湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉[2018]134号起诉书指控被告人曹知生犯盗窃罪，于2018年4月20日提起公诉。被告人于2014年12月23日，与曹友春（已判刑）、曹训（另案处理）在零陵区萍洲东路“好又来”超市，采取由曹友春负责与店老板洽谈转移注意力、曹知生以假香烟换真香烟进行“调包”、曹训负责驾车接应离开的方式盗窃蓝硬壳芙蓉王牌香烟7条和蓝软壳芙蓉王牌香烟1条。经物价部门鉴定被盗香烟价值2530元。另查明，在同案犯曹友春刑事案件的审判过程中，曹友春家属代为退赃，通过公安机关已赔偿被害人李小艳的经济损失。被告人曹知生因犯盗窃罪被湖南省隆回县人民法院于2017年8月14日判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币四万元，于2016年11月4日被刑事拘留，拘留前已先行羁押3日。永州市零陵区人民法院于2018年6月19日作出（2018）湘1102刑初131号刑事判决：被告人曹知生犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万二千元。

　　【案例注解】

　　本案的被告人系盗窃罪的惯犯，被告人在2010年3月16日、2013年9月26日均因犯盗窃罪被法院判处了有期徒刑，并在2017年8月14日又被法院以盗窃罪的累犯判处四年七个月的刑罚，但监狱服刑期间，侦查机关发现还遗漏了被告人于2014年12月23日的一起盗窃犯罪事实而进行了追诉，并由检察机关于2018年4月20日提起公诉。那么对于服刑期间发现的遗漏犯罪事实，法院是否还应当以累犯进行评价？

　　对于这一问题，存在两种观点。一种观点认为，被告人已经在2017年8月14日的判决中被评价为累犯，该累犯的评价时间跨度为2013年至2017年，那么2014年间的盗窃罪也包含在此评价期间内，因此，法院不应对被告人2014年间的犯罪事实进行累犯评价，否则就是重复评价，侵害了被告人的权益，加重了被告人的刑罚。

　　另一种观点认为，法院应当对本次漏罪以累犯评价，并加重量刑。这也是本案中法院所坚持的裁判观点。坚持此种观点，主要基于以下几方面的理由。

　　一、累犯需对符合条件的每一起犯罪事实进行评价

　　我国《刑法》第65条是对除危害国家安全的犯罪分子以外的一般累犯之规定，也是实践常态。由该条文可知，累犯在刑法上至少具有三层含义：第一，累犯是一种犯罪人的类型，即指被判处了有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定期间之内再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一种累犯是一种再犯罪的事实和从重量刑情节。第三，累犯是一项刑罚制度。从刑罚制度的角度考虑，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。因此，成立一般累犯需满足三个条件：一是主观条件，前罪与后罪都是故意犯罪；二是罪行条件，前罪后罪所判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚，此处系宣告刑，而非执行刑；三是时间条件，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。由此可知，对于在5年的时间跨度内，但凡发生了应被判处有期徒刑以上的故意犯罪行为，都应纳入累犯的评价范围，且每一次犯罪行为都应计入考虑之中，唯有如此才能全面评价被告人的前科行为。

　　二、本案对被告人的累犯认定综合评价了犯罪事实

　　以犯罪行为发生的时间为轴进行分析，假设本案不存在漏罪，则存在两种情况。第一种情况是被告人于2014年12月23日所犯盗窃罪已被法院判决，那么站在2017年8月14日判决节点溯及考虑，则被告人于2013年9月26日、2014年12月23日所犯盗窃罪皆应纳入累犯的评价范围。第二种情况是法院在2017年8月14日判决中包含了检察院对被告人2014年12月23日盗窃行为的指控，即包含了前后两起盗窃事实的认定，那么被告人于2013年9月26日所犯盗窃罪则将对后两次行为产生累犯评价的影响。此二种情况下，法院在2017年8月14日的判决在评价累犯时，均会考虑被告人在2014年12月23日的犯罪情况。因此，法院在2018年4月20日面对被告人2014年12月23日的盗窃漏罪追诉时，理应做出累犯的评价。这是累犯评价的正当要求，合理囊括了被告人犯罪前科，与被告人已在2017年受到了累犯的评价并不重复；如不认定为累犯，才可能遗漏了被告人的犯罪行为。

　　三、量刑规范化要求综合评价每起前罪犯罪情节

　　根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月。”因此，前罪的情况是法院对累犯进行量刑衡量的重要组成部分，直接决定了从重处罚的幅度。假设法院在做出2017年8月14日的判决时不存在漏罪，那么法院在评价被告人的累犯情节时，应考虑2013年9月26日、2014年12月23日的两次行为，每一次盗窃的情节及金额，再犯的时间间隔从2014年12月23日算起，故增加的基准刑也更会往40%的限额方向倾斜。而存在漏罪时，被告人虽在2017年8月14日的判决中被认定为盗窃罪的累犯，但此处的累犯仅考虑了2013年9月26日的一次盗窃行为，时间跨度比前述假设时更长，且前罪情节更单薄，最终量刑更轻。因此，本案的审理必须对被告人2014年12月23日的犯罪行为进行累犯的评价，才能从量刑上填补了法院在2017年8月14日判决因漏罪所导致的畸轻缺陷，以真正实现对被告人多次盗窃罪行的合理评价。

　　在量刑方面，还可以做一个更极致的假设。假设被告人于2014年12月23日系犯抢劫罪，且不存在其他残忍手段或从重、加重情节，抢劫金额仍为2530元。同时，如果法院2017年8月14日判决中包含了检察院对被告人2014年12月23日抢劫行为的指控，则被告人在2013年9月26日所犯盗窃罪已构成2014年12月23日抢劫罪的累犯，此处的刑罚加重基准刑显然是三年以上的起点，如加重40%则对应了四年又二个月的刑期。回归到漏罪的现实条件，法院在2018年4月20日审理被告人的抢劫罪时，如不认定累犯情节，则只能判处被告人三年刑至三年六个月的有期徒，与前述刑期差距高达一年左右。由此可知，法院对本案评价为累犯，只是进一步填补了2017年8月14日判决的量刑缺憾，并未产生对被告人的双重处罚。

　　四、对本案中被告人应认定为累犯的观点总结

　　由本案可知，凡符合累犯条件的前罪行为，都应纳入累犯的评价之中，如果有数个前罪行为，则应综合考虑每个前罪行为的性质、罪行轻重、与再犯罪间隔的时间长短等因素，以实现定罪量刑的合理化与规范化。如有数个前罪行为，且部分前罪行为存在遗漏，被告人已被认定为累犯且服刑期间而被追诉前罪行为的，则也应将前罪行为纳入累犯考虑范围。累犯的时间跨度计算应以被告人实施每次犯罪行为的时间为计，而非被告人被追诉的时间为计。如本案中，即使被告人被追诉的时间系在2019年12月25日之后，此时距离2014年12月23日已超过五年，但因被告人实施犯罪行为的时间间隔是从2014年12月23日到2017年8月14日计算，并未超越5年，故仍应以累犯进行评价。

　　来源：中国法院网 | 作者：李茜 黄跃华 吕伟文

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