以股权转让为名转让土地是否构成非法转让土地使用权罪

张三、李四分别持有某地产公司80%、20%的股份。后公司出资获得一块100亩土地的使用权，但因为资金不足，一直未能开发。后张三、李四将自己持有的公司股份全部转让给丙，获利6000万元，并配合丙办理了股权变更登记手续，张三李四是否构成倒卖土地使用权罪？

张三、李四分别持有某地产公司80%、20%的股份。后公司出资获得一块100亩土地的使用权，但因为资金不足，一直未能开发。后张三、李四将自己持有的公司股份全部转让给丙，获利6000万元，并配合丙办理了股权变更登记手续，张三李四是否构成倒卖土地使用权罪？

《刑法》第二百二十八条，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成倒卖土地使用权罪。

这里的非法是指违反《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》等行政法规。非法倒卖土地使用权是指违反法律、法规的规定，将土地使用权倒卖牟利的行为。

《土地管理法》规定，土地使用权的享有和转让由国家法律、法规明确规定，不能作为商品随意买卖，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。同时规定了买卖或者以其他形式非法转让土地，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权情节严重，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

据此，归纳构成非法倒卖土地使用权罪的客观要件包括，第一，基本行政违法事实（违反土地管理法的规定）；第二，情节严重（达到司法解释的规定），比如倒卖基本农田5亩以上，倒卖非基本农田耕地以外的耕地10亩以上，倒卖其他土地二十亩以上或获利50万以上的等情节。 那么，张三李四是否构成犯罪？要看是否有基本的行政违法事实和是否情节严重？从结果看，土地面积达到100亩，获利6000多万，从情节严重这个角度去论述是没有空间的。但是否有基本的行政违法事实，也即是否具有行政违法性呢？

《土地管理法》规定，土地使用权可以依法转让。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条　依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。

现行法律并没有强制性禁止以股权转让的形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。

《公司法》规定，股东可以土地使用权出资入股。同时也规定股东之间股权可以部分或全部转让。既然股东可以土地使用权出资入股，股权又可以转让，那么转让股权的同时土地使用权也随之转让，只需办理相关的土地使用权变更登记手续即可。而且，股权转让也并不必然导致土地使用权发生变更，因为公司股东发生变化是常见的事，股东发生变化，公司法人并未变化，土地仍然登记在公司的名下，土地使用权的主体并未发生转移。

《民法典》规定，合同自签订时成立并生效，如果合同没有违反法律强制性的规定。因此以转让股权的方式转让土地使用权，合同内容和形式都是合法的，合同自始成立且有效。

实践中，有法院将转让股权的形式转让土地使用权认定为以其他形式非法转让土地使用权，认为构成行政违法，这是错误的。因为不可能将一个符合其他法律规定的行为，在行政法、刑法上却认为违法，犯罪，也违反了人们朴素的道德情感。

因此，如果认为通过转让股权的方式转让土地使用权是非法倒卖土地，那么就会出现难以让人接受的价值矛盾，民事法律认为转让行为是合法的，刑法却认为构成犯罪，这种认定，也违反了刑法应作为二次法、最后法的功能。

因此，张三李四通过股权转让的方式转让土地使用权，不构成倒卖土地使用权罪。