建设工程中背对背条款解释

所谓“背靠背条款”，一般是指合同中负有付款义务的一方，利用其优势地位，与享有收款权利的一方约定，以其上游一方付款作为其向下游付款的前提的合同条款。

具体到建设工程分包合同或者建筑材料购销合同中，通常是总包与分包人在分包合同中约定（或者是总承包方与材料供货商在购销合同中约定），待总包与业主进行结算且业主支付工程款后，总包再按业主的付款比例向分包人/供货商支付工程款/货款的条款。

“背靠背”条款有效的主要观点

一、有效

1、法无禁止即有效

我国并无法律法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款，该民事法律行为应当认定是有效的。

 2.意思自治原则

 “背靠背”条款所对应的风险，当事人在订立合同时就早已知晓，该风险基于合同双方的意思自治所订立，系真实意思表示，也是对自己民事权利的处分。当事人对其商业风险理应有充分的预判与认知，无论是承包人还是建筑建材企业都应权衡风险和收益，一旦签约接受该条款，就应承担相应的风险，按照合同的约定履行义务。

另外还有部分少数派观点认为“背靠背”条款已然是特定行业内的商业惯例，应当遵守。

二、无效

1.违背公平原则

 按照合同相对性原则，无论总包合同、分包合同还是承包人购买建材的采购合同，均为相互独立的合同关系，不能约束合同以外的第三人，也不能为第三人设定支付义务。合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件，假如发包人一直未向承包人付款，建筑建材企业的债权就无法向承包人主张。因此，“背靠背”条款违背了公平原则，应认定为无效条款。

2.不利于优化营商环境

 “背靠背”条款为发包人与承包人恶意串通提供了条件。在某一个工程项目中，为了规避向该项目的承包人支付一部分的款项，发包人可以与承包人之间协商，将一部分款项转移至另外一个项目合同中支付，而造成承包人购买建材合同的货款支付条件一直无法成就。相当于为部分黑心企业提供了法律漏洞，不利于优化营商环境。

3、收款时间不确定，增加自身资金回笼难度。

分包人一旦签订了含有“背靠背条款”的承包合同，即将应收工程款的时间处于不确定状态，分包人根本无法保证自己何时能够收到工程款。由于资金无法回笼，大量下游分包、分供又不得不支付，必将使自己大量垫资，甚至为了保证工程顺利进行，不得不对外借资，入不敷出。即便最终能否收到工程款，其所获得的利润确很难弥补资金利息，甚至不能弥补成本。

法院在审理涉及“背靠背”条款的案件时，主要是审查承包人是否在积极地向发包人主张权利，如因承包人未积极与发包人办理结算或怠于向发包人主张债权，则“背靠背”条款不能限制分包商或者建筑建材类企业向承包人主张债权；反之，如承包人已经办理结算并且通过诉讼等途径向发包人积极主张债权，则承包人可以依据“背靠背”条款的约定，拒绝履行付款义务。