法界观察丨胡波：关于《政府投资条例》的几点冷思考

在当前复杂的经济形势下国家加大了基建投资力度，为了运用法治思维和法治方式加强和改进政府投资管理，国务院颁布了我国关于政府投资管理的第一部行政法规《政府投资条例》（以下简称《条例》），并于2019年7月1日起正式施行。

《条例》的出台对于承接政府投资项目的施工单位无疑是个利好，但外界评论的《条例》中的“亮点条款”笔者认为看上去很美，如何“落地”并不简单。

一是政府投资项目开工建设应当符合规定的建设条件，并按照批准的建设地点、建设规模和建设内容实施，需要变更的应当报原审批部门审批；项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算，确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定。

上述条款是为规范项目和资金管理，强化政府投资管理刚性约束设定，避免政府部门前期准备不足，过程管理随意，忽视财政风险，立法本意无可厚非。问题是项目单位未获审批私自变更，施工单位如何维权？

《条例》第六章第三十四条规定，若发生项目单位私自变更的情形，投资管理部门可暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金。此种做法保证了政府资金的安全，对于施工单位却充满了变数。

若政府投资项目的承发包双方已签订合同，施工过程中项目单位提出任一方面的变更申请而原审批部门不予批准，施工单位依据项目单位的变更指令（一般施工单位不会要求项目单位出示上级批文且施工中先斩后奏的事情并不鲜见）而予以施工，此变更的补充协议是否有效？假如无效，施工单位如何索要工程款？假如变更补充协议有效，双方对结算金额达成一致，但变更后的资金增加无法落实（一般而言资金减少不会提交申请），项目单位无法予以支付，面对这样的情形施工单位只能走上漫漫的诉讼之路，胜诉难、执行难，施工单位仍然无法摆脱《条例》出台前的困境，有违立法本意。

二是政府投资项目所需资金应当按规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。

此条款以立法的形式保护施工单位的合法利益，最令施工单位拍手称快，同时也避免了地方债务的过度膨胀。问题在于如何界定垫资范围在实务中有一定的难度。

垫资施工主要表现为以下几种形式：

1．全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中项目单位不向施工单位支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；

2．利用工程进度款按月或是按形象进度的不足额支付，造成部分垫资施工，比如在合同中约定为“施工单位报送的月进度报表经项目单位确认后，于次月支付确认工作量的70%”或“ 结构封顶付至已完工程价款的70%”，这样实际上造成施工单位在工程建设过程中，对已经完成工作量的30%要形成部分垫资；

3．要求施工单位向项目单位支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工。

上述第二点进度款的不足额支付在实际施工中普遍应用，已被承发包双方认为是交易惯例《建设施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款中规定除专用合同条款另有约定外扣除质保金后的款项均为应付进度款，若专用合同条款中双方约定按比例支付是否认定为垫资，双方约定是否无效？施工单位是否应催要垫付的进度款利息？ 

三是政府投资项目应当合理确定并严格执行建设工期，项目建成后应当按规定进行竣工验收并及时办理竣工财务决算。

此条款重在规范政府部门不合理压缩工期及拖延结算欠付工程款的现象，优化政府投资环境，很受施工单位的欢迎。问题是“合理工期”与“及时办理”概念模糊，具体操作不好执行。

如何合理确定工期本就是个问题。

⒈《工期定额》编制修订时间间隔过长，具有明显的僵化性与滞后性。科学技术的进步、新型材料的出现、施工工艺的改变对于缩短施工工期有很大影响，无法及时体现在《工期定额》中：住建部2000年发布《全国统一建筑安装工程工期定额》，2016年修编《建筑安装工程工期定额》，2000年版的方才废止；各地工期定额参照上述定额编制，还要后延：例如北京2009年编制的《北京市建设工程工期定额》参照住建部的2000年版本，2018年修编的《北京市建设工程工期定额》参照住建部的2016年版本，方才替代了2009年版本。

⒉《工期定额》基于社会平均水平编制，本身就偏于保守，无法反映社会先进企业的真实状况。实践中承发包双方几乎不会参照定额确定工期，而是依据自己的经验确定：一般是由施工单位对项目单位提出的工期予以承诺或是施工单位提出优势工期作为中标的条件之一。中标通知书中的工期约定是双方同意并确定的合同实质性条款，如果事后发生纠纷一方认为工期不合理以何依据裁量？

“及时办理竣工财务决算“的规定同样“中看不中用”。

财政部《关于印发<基本建设项目竣工财务决算管理暂行办法>的通知》（2016年6月30日 财建〔2016〕503号）已经明确规定项目单位报送财务决算的时限但实际遵守的单位很少，而且不遵守也没有损失。《条例》对于项目单位不及时办理竣工决算中没有任何处罚条款，所以办理竣工决算可以倒推加快竣工结算进度的说法目前看还只是个愿望。

毋庸置疑，《条例》的颁布对政府投资行为的法制化、规范化具有重大意义，标志着政府在法治进程中前进了一大步。以上只是笔者的几点浅见，期待能在《条例》的实施过程中明确完善相关规定，便于定纷止争，切实保护施工单位的合法权益。

来源： 滳慧律师