防卫认识和防卫意志的判断

正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。并且在满足一定条件的前提下不需要对损害后果承当刑事责任，是刑法赋予我们的一种私力救济权利。

正当防卫必须具备正当化的防卫意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。因此，为了保全他人的合法权益，也是可以成立正当防卫。其中，防卫认识是基础，没有防卫认识，就不可能有防卫意志。动机不影响防卫意志的成立，出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。

比如赃物的持有人也可以进行防卫，否则会造成“黑吃黑”现象的猖獗，导致社会秩序大乱。国家应当保护赃物持有人对赃物事实上的占有权，防止他人的任意侵夺。

以下几种情况由于缺乏正当化的意图，而不成立正当防卫。

1、防卫挑拨。防卫挑拨既无防卫认识，又无防卫意志。防卫挑拨是故意挑逗对方对自己进行不法侵害，然后借机加害对方。这是一种自招防卫，在主观上缺乏防卫意图;在客观上也不存在不法侵害，对方的攻击本身其实是一种正当防卫，对正当防卫当然不能进行正当防卫。

2、滥用防卫权。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。例如，张三看到妻子与夫一起逛商场，持自行车U型锁猛砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将张三刺死。此种情形下，张三的加害行为事出有因，且加害对象特定，与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因，认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫，对其只能在10年有期徒刑以下处刑，甚至要宣告无罪，从情理上难以为人民群众所认同。因此，对于行为人在起因方面有重大过错的情形，应当认为其有退避义务，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

3、互相斗殴。互相斗殴有防卫认识，但缺乏防卫意志。斗殴双方无论谁先动手，谁后动手，都是违背法律要求的，因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结束时，在特殊情况下也可能成立正当防卫。例如，在相互斗殴中方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意图进行正当防卫。

2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》也特别强调区分防卫行为与互相斗殴。防卫行为与相互斗具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

结合上述，公民在享有正当防卫权利的同时也不能滥用权利。  

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