非法期货平台以手续费为盈利是否构成诈骗罪或非法经营罪

并非所有以高额手续费为盈利来源的非法期货配资平台均构成诈骗罪，在运营过程中具备以下8个要点的期货配资平台不构成诈骗罪，仅构成非法经营罪。

一、行为人客观上没有向客户虚构期货交易的事实，客户在涉案平台操作的所有期货交易均在交易市场真实发生

虽然相比于正常的期货交易，涉案期货交易模式增加了涉案平台作为居间的环节，但该交易方式并不影响交易在期货市场真实发生

即客户在平台内进行期货交易的方式与期货交易是否真实的进入期货市场并无直接联系。

该种交易模式表明，虽然客户在平台内交易的模式与传统的在期货公司开户并交易的模式不同，但客户在平台内的期货交易都是在期货市场发生。

换而言之，只要期货交易通过各种形式进入期货市场，并且最终是在期货市场进行公开交易，该笔交易则是在期货交易市场真实存在的，并不存在所谓的虚构期货交易但实际上并未进入期货市场的虚构或隐瞒真相的行为。

即行为人并不存在欺骗客户的期货交易进入期货市场但实际并未进入期货市场的诈骗行为。

二、行为人开展的种种业务行为并不属于诈骗罪中的虚构事实，该行为并不能直接导致客户
盈亏，客户进入涉案平台进行交易投资并不意味着就一定会丧失财产，实际上客户盈亏是与真实的期货市场交易的结果，与行为人的行为并无刑法上的因果关系

01、行为人通过虚构分析大师身份、向客户发送盈利宣传图的方式让客户进入涉案平台进行频繁交易或加金的行为不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”

部分业务员在开展业务过程中确实存在不规范的业务行为，如向客户虚构分析大师身份以获取客户信任、向客户发送盈利图诱导客户进入平台交易、建议客户频繁操作或加金等。

但结合《刑法》中诈骗罪的规定：业务员通过虚构分析大师身份、向客户发送盈利宣传图的方式让客户进入涉案平台进行频繁交易或加金的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。

主要理由有以下三点：

第一，从本质上看，诈骗罪中欺诈行为的内容是使受害人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。

由于客户进入平台并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓励客户加金频繁操作不能认为是诈骗罪中致受害人处分财产造成损失的行为故不属于诈骗罪中的欺诈。

第二，从事实上看，虽引诱客户有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险。

在行为人已尽到合理的提示义务向客户明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利的情况下，受害人并不会因为业务员的行为而对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

第三，从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”

按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。

同理，业务员以虚构的分析大师或盈利图诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身不属于诈骗中的欺诈。

02、客户期货交易的结果是业务员不能控制的，真实的市场行情并不会因为业务员的购买建议而发生任何变化，因此业务员向客户提供的买涨/买跌的期货购买建议存在或然性，属于对将来事实的预测，不属于诈骗中的“虚构事实”

诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。

如正规的股票交易中，业务员以某股票会增值为由说服客户买入该股票，即使业务员内心认为该股票并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了该股票亏损，也不能认为业务员构成诈骗罪。

同理，行为人将行情会涨（或跌）信息提供给客户，该预测并不会影响真实的市场行情变化，故客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

期货交易是高风险投资，涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测、建议，而非事实本身。

因此即使业务员以虚构身份给客户相应的投资建议，但是作为具有正常、理性思维的成年人，在明知期货交易有风险的情况下，系完全可以自主决定如何交易、是否交易等问题的，“老师”提供的建议只能供客户参考，并不能必然导致其对此遵循。

即意味着“老师”这种虚构的事实并不必然导致客户产生处分财产的行为，因为手续费的扣除是客户依照自己的意愿自主决定交易后所产生，而非因为业务员虚构“老师”等身份。

三、行为人客观上从始至终并没有向客户隐瞒每笔交易需要收取高额手续费的真相，不能以在涉案平台交易需要收取高额手续费为由认定行为人以该种方式诈骗客户资金

01、涉案平台在客户注册平台时已经履行告知进行期货交易需要手续费以及按照一定标准收取手续费的义务，故行为人不存在故意隐瞒客户收取高额手续费的欺骗行为

客户在注册平台过程中需要阅读平台提供的关于操作风险和收费的相关协议，经过阅读后应当知道涉案平台在交易过程中会收取相关手续费。

而因客户没有认真阅读协议所造成的手续费损失的责任不应由平台来承担，更不应该认定行为人存在不告知客户存在收取手续费的事实或收取多少金额的手续费的事实。

即使客户在注册时没有阅读相关协议，涉案平台在客户每次交易时也会显示每个期货种类的“操作成本”，客户支付的款项中已经包含了该手续费。客户只要是基于自己的意愿进行期货交易，主观上应当知道在平台内进行期货交易需要扣取手续费以及需要按照何种标准扣取手续费。

因此，涉案平台已尽到告知义务，可以明确客户主观上对于手续费的收取和收取手续费的标准事宜是明知的。

在该种情形下，客户进行期货交易时所产生的手续费过程中，并不存在涉案人员虚构事实或隐瞒真相（不告知需要收取手续费以及按照何种标准收取手续费），以非法占有目的占有手续费的情形，不可再将平台在交易过程中收取手续费的行为认定为诈骗。

02.业务员添加的客户大部分是从投资群内添加，该类人群本身就具有一定的期货投资经验和交易基础，对于期货交易需要收取手续费的规则主观是明知的

业务员一般会选择在一些投资群内选择添加客户，该类客户具有一定的投资经验。因此即使客户在平台的财产损失主要由期货亏损或高额手续费所致，但客户在明知交易手续费相关事宜的情况下仍然频繁在涉案平台交易是其基于个人的真实意愿而作出的行为。

该行为实施后客观上所产生的从本金中扣取大量的手续费的结果属于自担风险的行为。平台诱导客户频繁下单与客户按照自己的意愿频繁交易客观上使其本金被扣取手续费的结果之间并无刑法上的因果关系。

四、行为人主观上对客户的资金并无非法占有的目的，其在非法经营过程中不但没有完全控制客户资金，而且没有对客户的资金进行肆意挥霍，行为人支配的是转化为手续费的属于平台盈利的资金

01、客户出入金自由，行为人并没有通过控制涉案平台及账户来非法占有或转移客户的资金

客户在账户充值款项后不管是否交易、无论盈亏均可随时在平台内提现。因此客户可以在涉案平台上自由出入金，行为人对投资者存入账户的资金不存在非法占有的目的。

虽然客户将充值资金转入第三方支付平台或行为人提供的私人银行账户，但行为人并没有借此机会控制客户的充值资金。

因此，从客户在平台出入金自由而言，行为人对客户的充值资金并无非法占有的目的。

02、行为人没有肆意挥霍客户充值资金，而是将已经转化为公司盈利的客户资金用于正规的期货交易或公司的正常经营，其对客户的充值资金可以进行自由支配不等于对该部分资金非法占有

行为人经营的平台以赚取客户手续费等方式盈利，而该手续费又是从客户充值资金中扣取。

因此，客户充值后的款项，在交易的过程中，就会产生手续费，沉淀在行为人掌握的账户中。

行为人支配该部分手续费的行为，表面是在支配客户的充值资金，实际上在资金性质上早就发生改变，支配的是以手续费名义获得的属于行为人的盈利。

当行为人将客户的充值资金主要用于公司正常经营支出（业务员工资、办公场所租金等）、客户提现、转入期货账户和获利，即手续费。

此时行为人并没有将客户充值资金用于挥霍或转移资金，其支配的只是已经在性质上转化为公司盈利的款项，此时客户充值的资金性质已经转化为盈利而非仍然是客户合法占有的款项性质了。

因此不能以行为人可以自由支配客户充值资金为由认为其对该部分资金具有非法占有目的。

03、业务员动员客户交易是为了产生更多交易以此产生更多手续费，并非是对客户交易本金的非法占有。

在本文所称的涉案模式中，手续费是其唯一的获利来源，因此业务员在交易过程中动员客户频繁交易确实是为了赚取手续费以提高自己的提成，但手续费并不等于行为人诈骗的金额。

如在房地产销售行业中，售楼的业务员通过卖出房子的数量来计算自己的提成，不能因为售楼的业务员为了提高自己提成从而不断让客户买房就认定其行为涉嫌诈骗。

同理，业务员在交易过程中动员客户频繁交易只是为了赚取更多的手续费。

只要业务员不违规代客操作，故意通过业务员的频繁操作将充值款转化为手续费，就不存在将本金转化为手续费的诈骗行为。

在客户对于手续费是主观明知的前提下，不能认为行为人赚取手续费的行为是对客户交易本金的非法占有。

五、普通业务员认为的涉案交易模式构成诈骗的理由并不等于刑法中认定的诈骗罪，应当将普通民众的认知与法律规定严格区分

 将普通业务员认为的诈骗与法律规定的诈骗进行对比可知，普通民众认为诈骗并不符合法律规定的诈骗构成要件，应当将普通民众的认知与法律规定严格区分，基于本案事实和法律规定对涉案行为定罪量刑，而不应仅依据犯罪嫌疑人的供述。

六、不能因为大部分客户亏损就认为行为人构成诈骗罪，认定诈骗罪不能从结果倒推行为性质，期货投资本就属于高风险的投资产品，即使是在正规的期货市场，即使是专业的期货客户，也难以保证盈利大于亏损

虽然客户在交易过程大部分是亏损，但依然存在盈利的情况。

导致客户亏损大于盈利的结果主要可以从以下几方面进行解释：

一是存在高额的手续费，客户在频繁交易的过程中消耗了本金；

二是涨跌同样百分比，实际却不同，如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来，如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率；

三是客户亏损往往是在资金最高点，而盈利却是在资金最低点；

四是资金不对等，庄家资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势，等等。

期货投资本就属于高风险的投资产品，即使是在正规的期货市场，即使是专业的期货客户，也难以保证稳赚不赔。因此不能因为大部分客户亏损就认为行为人构成诈骗罪，认定诈骗罪不能从结果倒推行为性质。

七、行为人在不具备法定主体资格的前提下通过搭建涉案平台开展经营活动，出借资金给投资者并从中收取利息，以使投资者达到交易期货的保证金的行为是场外配资行为，该行为模式符合非法经营罪中“非法经营期货业务”的情形

行为人过搭建游离于监管体系之外的涉案平台，将客户（用资人）和融资人以及券商营业部（期货公司）三方连接起来，以此实现将自有资金或者以较低成本融入的资金出借给在平台进行期货交易的客户使用的目的。

因此从主体资格而言，涉案公司不具备开展融资活动的主体资格。

根据《证券法》第120条：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”，即涉案公司在不具备证券公司主体资格的情形下从事配资的行为违反了《证券法》的规定，属于非法经营罪中规定的“违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货的行为”，因此涉案行为应当定性为非法经营罪。

八、行为人利用自己在期货公司开设主账户的便利，组织和帮助投资者在其开设的期货账户内进行期货交易的行为属于变相从事期货业务和组织期货交易，该行为具有非法性

投资者在平台内下单后，必须由行为人将该交易信息同步至主账户，帮助投资者在主账户中完成交易，最后该笔交易才算是完成。

在整个交易过程中，投资者并不具有完全的自主交易权，最终的交易结果也并非由其自主完成，投资者入金到出金，从买涨到卖空均需要行为人等人在主账户中帮助完成，投资者的交易行为无法与行为人的经营组织行为脱离，投资者在交易过程中不具有自主性。

根据《刑法》第225条的规定，“非法经营期货”是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易场所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。

综上，非法配资期货平台以手续费为盈利来源的行为属于非法经营罪中规定的“组织变相期货交易活动”的情形，应定性为非法经营罪。