民营企业高级管理人员的刑事法律风险及防范

习近平总书记讲话中指出：民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。在世界500强企业中，我国民营企业由2010年的1家增加到如今的28家。我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，我国在政策、法规、融资、营商环境等多方面支持民营企业的健康发展。 

下面笔者从民营企业高级管理人员刑事法律风险及防范角度做简要阐述。公司高管调度企业的各种资源，是企业发展的中流砥柱，在某种程度上决定了企业的发展方向和速度；公司高管若因违法行为受到法律制裁，不仅影响其自身利益，还会累及其所在企业，严重时直接导致企业发生震荡，这种现象在民营企业中尤其显著。

一、高级管理人员的范围

高级管理人员，是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《公司法》：公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《上市公司治理准则》：本准则阐明了我国上市公司治理的基本原则、投资者权利保护的实现方式，以及上市公司董事、监事、经理等高级管理人员所应当遵循的基本的行为准则和职业道德等内容。

上市公司高管实际上包括公司的实际控制人和控股股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。简而言之，实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。

高级管理人员的范围除了上述提到的董事、监事、经理、副经理、董事会秘书、财务经理(财务总监、总会计师等其他财务负责人)外,还包括总裁、副总裁以及公司章程规定的其他人员。

直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

二、公司高管几种常见涉嫌刑事犯罪的罪名

1、逃税罪

《刑法修正案》（七）（2009年2月28日）
纳税人采取欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上；扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为；对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

定罪量刑
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且 占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
不予追究刑事责任的情形：有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；不予追究的例外：五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

逃税罪的防范建议：
第一，公司高管要及时了解最新的税收政策，保持与专业人士沟通，合理避税但远离逃税犯罪；
第二，知晓并在出现问题时合理适用刑法的有关规定。

2、侵犯商业秘密罪

刑法第219条：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。”

商业秘密是指，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
要点：
1、是技术信息或者经营信息；
2、不为公众所知悉；
3、有直接的、现实的使用价值能为权利人带来经济利益；
4、经权利人采取了保密措施。

定罪量刑
《刑法》第219条规定：“有上述侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

防范措施：
第一，健全企业商业秘密保护制度，建立商业秘密泄密预警机制和快速反应机制；
第二，重塑商业伦理，培养员工对企业忠诚度。

3、职务侵占罪

刑法第271条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”

定罪量刑
《中华人民共和国刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

防范建议：
第一，公司高管应带领员工确立良好的职业道德观念，“君子爱财，取之有道”；
第二，公司高管应高度重视职业风险，首先自己应知晓职务侵占问题罪与非罪的界限；
第三，经常组织员工进行基本法律知识的学习，培养其良好的法律意识。

4、行贿罪

刑法第389条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物、数额较大的行为；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

刑法第93条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

定罪量刑
《刑法》第390条规定：“犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
“单位为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

对公司高管的几点建议：
第一，公司内部建立健全法律顾问制度；
第二，公司高管应增强法律风险意识；
第三，约束控制公司及个人的违规及违法行贿行为。

5、非法拘禁罪

刑法第238条：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”

立案标准
非法拘禁罪是指以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：
1、非法拘禁持续时间超过24小时的；
2、3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；
3、非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；
4、非法拘禁致人伤残、死亡、精神失常的；
5、为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；
6、司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释〔2000〕19号）
为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：
行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。

定罪量刑
刑法238条：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”

对公司高管的几点建议：
第一，公司高管应增强法律风险意识；
第二，约束控制公司及个人的违法行为；
第三，恰当处理人脉关系。

综上所述，民营企业高管刑事法律风险的防范与控制不仅是一个法律问题，更是一个社会问题。处理得当，有利于社会安定、经济发展，处理失当将引起严重的社会反响。最高人民检察院检察长张军在参加最高人民检察院开放日活动时表示，“最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉。”因此，建立健全民企法律制度，对于增强企业及企业家的法律意识，促进民营企业的健康发展都是大有益处的。