经济补偿金、赔偿金计算并不简单

但是实际上经济补偿金和经济赔偿金的正确计算并不像看上去一样简单。本文从经济补偿金的分段计算、月工资指应发工资还是实发工资、经济赔偿金是否分段计算三个问题简要分析。

一经济补偿金的分段计算
《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

经济补偿金=工资基数工作年限，《劳动合同法》和之前的法律关于工资基数和工作年限规定都有差别：

2008年1月1日《劳动合同法》实施后，解除或者终止劳动合同的，经济补偿金计算分为两种情形：

（一）普通算法

1、工资基数：劳动解除或终止前12个月平均工资；

2、计算年限：工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，支付半个月的经济补偿金；

（二）特别算法（针对月平均工资高于当地社平工资工资三倍）

1、工资基数：本地区上年度职工月平均工资三倍；

2、计算年限：最高不超过12年（以2018年1月1日以后的工作年限计算）；

依据《劳动合同法》第四十七条第二款，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。也就是说，2008年1月1日后，劳动者劳动解除或终止前12个月平均工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍的，其经济补偿金最多支付12个月。

2008年1月1日《劳动合同法》实施前，解除或者终止劳动合同的，经济补偿金适用旧法（主要是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》），有如下五种情形：

①双方协商一致解除（注意区别《劳动合同法》规定的用人单位提出的前提条件）

②患病或因工负伤解除

③经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作

④客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行

⑤濒临破产、经营严重困难而裁员对的

区别于劳动合同法，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算年限按不满一年的按一个月算，工资基数也未有社平工资工资三倍的限制，但是规定①③情形下，经济补偿金最多不能超过12个月。

②③④⑤情形与劳动合同法第40条、41条规定的一样，用人单位上述情形解除劳动关系的需要向劳动者支付经济补偿金，但是新旧法在工资基数和计算年限上规定不同，因此上述4种情形下，经济补偿金应分段计算。

二月平均工资是应发工资还是实发工资？
《劳动合同法实施条例》第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

上述条文明确规定，经济补偿的计算基数是“应得工资”。“应得工资”是指未扣除个人所得税、社会保险费及住房公积金等所有应发工资总和。“实发工资”是指劳动者实际到手的工资，即已扣个人所得税、社会保险费及住房公积金等费用。二者主要差别在于各类扣款和费用。

根据法律规定，对于个人所得税、社会保险费等，用人单位应代扣代缴，个人所得税、社会保险费实际承担主体是劳动者，被扣除的款项应计入劳动者的月工资，在确定劳动者的月工资标准时应以税前的、未扣社保等费用的工资作为计算基数。对此发生争议的，劳动者应提供每月扣税费用、以及社会保险费缴纳金额。这些数据个人凭个人身份证既可在税务部门、社会保险部门查询。
三关于赔偿金是否适用分段计算？
依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位应支付赔偿金如劳动者的入职时间早于《劳动合同法》的实施之日即2008年1月1日，则赔偿金是否应当以2008年1月1日为界限分段计算？

在《劳动合同法》实施前已经成立并存续至实施后的劳动合同关系，用人单位违法解除劳动合同的，应自实际用工之日起向劳动者支付二倍赔偿金，不应对该法实施前后的赔偿金进行分段计算。

理由如下：
首先，对法律、法规的正确解释。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行后，同年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。《劳动合同法》第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条旨在通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，在一定程度上遏制用人单位违法解除劳动合同的行为，从立法目的、条文的本义来看，均应解释为，用人单位违法解除劳动合同的应二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算标准应从用工之日起计算，而并非分段计算。
    其次，《劳动合同法》第九十七条只规定了经济补偿金的分段计算，并未规定赔偿金亦应分段计算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定的是用人单位无错性解除或终止合同。
最后，“法不溯及既往”指在法律生效以前，有违反法律规定的行为，不可依据该法律追究当事人的责任。但是如违法解除劳动合同的行为发生在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，该行为当然适用《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》，而不是分段适用《劳动合同法》施行前的相关法律、法规。
综上，如劳动者工作年限跨越2008年前后，则其经济补偿金和经济赔偿金的计算就会变得相对复杂。经济补偿金上限并非都是12个月，经济补偿金上限标准也并非不可突破社评工资的三倍。如不能正确分段计算，则对于劳动者来说是没有必要的损失。