关于业务外包有关法律风险提示

01业务外包存在的潜在风险
1.存在与承包方及其人员潜在的劳动关系风险。按照业务外包合同要求，业务外包合同应当由承包公司来安排其工作人员来完成外包人的外包业务工作，外包人需要核对承包公司与其委派人员的身份关系，确保委派人员与承包公司存在合法劳动关系，防止形成潜在事实劳动关系。
实践操作中，外包人如未尽到核对义务，认真核对承包公司人员的合法身份，或者承包公司与其工作人员劳动合同到期后未及时续签劳动合同，外包人长期使用“非”承包公司人员时，一旦该员工主张与外包人存在事实劳动关系的，极易被劳动仲裁部门或法院认定外包人与承包公司的“工作人员”存在事实上的劳动关系。
2.易出现“假外包真派遣”的法律风险。外包人通过与承包公司签署业务外包合同方式，将外包人相关管理业务交于承包公司管理。按照合同约定，外包业务应当由承包公司按外包合同约定，自行组织其人员完成合同约定业务的管理工作。
实践中，外包人往往按照自身管理要求，直接介入承包公司管理工作，直接管理承包公司的工作人员，甚至是承包公司本身，如对承包公司员工直接处罚、直接调整承包公司人员，以及向承包公司下发管理通知等。依照劳动合同法相关规定，相关行政司法部门易将此类事实行为认定为“假外包真派遣”，暨双方真实法律关系是劳务派遣而非业务外包。
3.易造成外包人不自觉的“行政管理”违约行为。业务外包作为企业的经营服务项目，外包方与承包公司之间依法适用合同法，即当事人之间法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，外包方不能直接管理承包公司员工，只能由承包公司自行管理其人员并按合同约定完成工作。业务外包合同只在当事人之间发生关系，外包方与承包公司员工之间不存在任何法律关系。
实践操作中，部分业务外包合同签署后，外包方未按外包合同约定，通过督促承包公司履行义务方式来实现外包目的，而是采用直接管理承包公司人员或承包公司的方式来实现外包业务管理目的的，如任命、表彰、处罚甚至调动或辞退承包公司人员，直接向承包公司下达管理通知等 。
02风险防控措施
1.规范外包合同，规避潜在风险。加强承包公司及其委派人员的资质审核。针对外包业务特点和法律强制规定，对于承包业务需要特殊资质时，应选择有资质的承包公司，如保安、维修外包业务等；要加强对承公司委派人员的合法身份进行核对，特别是承包公司委派人员长期在外包方工作的，应确保承包公司人员身份合法，并留存承包公司与委派人员劳动合同等证明身份的相关材料。
2.规范外包合同履行，严格过程审查。一是合同签订后，对承包公司委派员工劳动合同、社保交纳等手续进行审核把关，对手续不规范不完善委派员工予以退回。二是合同期限内，承包公司委派员工发生变化或劳动合同到期的，外包人应及时确认新派人员劳动关系或原委派人员续签劳动合同情况，确保承包公司委派人员身份合法。三是按照平等原则行使权利。首先，在处理双方关系时以函件形式书面确认，如新制度发布、监管发现违约、承包公司承担违约责任等；其次，不干涉承包公司人员管理，不处罚、调整、开除承包公司人员，不任命或表彰承包公司人员，不以通知方式向承包公司下达指令等，确保外包人与承包公司平等主体地位。

03法律链接
《合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法》第十一条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
《劳动合同法》第五十七条：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。