共享用工法律问题解读

人力资源社会保障部办公厅于2020年9月30日颁布了《人力资源保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《通知》），《通知》中表明，为解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率，鼓励企业之间开展共享用工。

01共享用工的定义
所谓共享用工就是指“借工”，即在借出单位用工冗余，借用单位用工稀缺的情况下，借出单位与借用单位签订借用员工的协议，借出单位与员工的劳动关系不变，只是在一定期间内的管理、工作纪律、劳动报酬等随着借用单位的条件而变化，借用单位在借用期间与借用而来的员工保持事实劳动关系，为其提供基本的劳动保障条件。
02共享用工与劳动派遣用工的区别
1.目的性不同
共享用工的初衷是企业间调剂闲散劳动力的行为，目的是为了人力资源配置效率；而劳动派遣则是一种经营性行为，尤其对于劳务派遣公司而言，其可以凭借派遣获得收入来源。
2. 岗位适用性不同
借用员工所担任的岗位没有限制，而劳务派遣员工所担任的岗位须具备临时性、辅助性、可替代性的要求。
《通知》第八条规定，借出单位不能以共享用工之名，行劳务派遣之实，否则即构成非法劳务派遣行为，借出企业若通过借出员工获得额外的收入和利益，不仅可导致被没收违法所得，而且还面临被处以违法所得1-5倍罚款的风险。
03共享用工期间的权利义务关系
1.借出单位与被借用员工应就被借用一事协商一致
《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。对于借出单位与借用员工而言，其在借用关系中的劳动关系不会变更，但是由于借用事实，会涉及到工作地点、工作岗位、工作条件等的变更，两者需要做好一致协商，并且在劳动合同变更文本里，应明确新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬以及需要在借用单位遵守的规章制度等。
当然，借工期间，在借出单位与员工的劳动关系不变的情况下，借出单位仍有责任承担用人单位的权利义务，包括但不限于为借用员工及时缴纳足额社会保险费、按时发放劳动报酬、员工发生工伤时承担工伤责任保险，处理劳动争议。
2. 借用单位与借出单位应当签订借用协议
借用单位与借出单位应当签订书面借用协议，明确双方的权利义务，约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、劳动保护条件、劳动报酬标准及支付方式等，借用员工发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与借用企业约定。共享用工中的权利义务约定比较自由，其可以适用民法的意思自治，而与之相似的劳务派遣用工不同，其受制于《劳动法》、《劳动合同法》等相关公法约定。
值得注意的是，借工关系依附于借出单位与借用员工的劳动合同关系，因此借用协议不得超过原劳动合同的剩余期限。

3.借用单位应保障借用员工的基本权利
借用单位作为借工期间的实际用工单位，就应当保障借用员工的知情权，比如工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬、企业规章制度等，同时也应当合理安排借用员工的工作时间、工作条件等，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件等。在工作期间，借用企业未按照约定履行保护劳动者权益义务的，借用员工可以回到原企业，原企业不得拒绝。
4.共享员工期限届满应及时处理各方关系
共享用工合作期满，借用员工应回借出企业，借出企业不得拒绝。
借用企业需要、借用员工原意继续在借用企业工作且经借出企业同意的，借出企业与借用企业续订借用协议。
若出现借出企业不同意继续共享，借用员工希望直接与借用单位建立劳动关系，则借用员工应与借出企业解除劳动关系。若在借出员工没有与借出企业解除劳动关系的情况下，借用单位雇佣该员工给借出单位造成损失的，借用单位与借出员工对该损失承担连带赔偿责任。