刑法溯及力的法律规定

《刑法》第12条中华人民共和国成立后，在本法生效前，当时法律不认为是犯罪的，应当适用当时的法律；当时法律认为应当起诉的犯罪（无溯及力时效），应当依法追究刑事责任。但是，本法未认定为犯罪或者处罚较轻的，适用本法。这是刑法中追溯力的规定。

什么是追溯力？一般来说，新刑法（包括以下修改后的刑法）生效后，如果新刑法对被告人更有利，新刑法适用于生效前尚未审判或判决尚未生效的行为，这表明修订后的刑法具有溯及力，否则就没有溯及力。

关于溯及力，各国刑法的规定各不相同。我国采用旧兼从轻的原则，即新刑法颁布前，未经法院审理或判决未生效的行为，适用行为发生时的旧法律。但是，如果新法律的适用对犯罪人有利，则应适用新法律，这是旧兼从轻的原则。

我们为什么要采纳旧兼从轻的原则？一是要保证国家行为的预测可能性；第二，出于对被告利益的考虑。

从旧兼从轻的主要内容来看，最高人民检察院对刑法溯及力的解释是非常明确的，可以归纳为三点：第一，如果当时的法律和司法解释认为是犯罪，刑法修正案不认为是犯罪，不再依法追究刑事责任；第二，如果当时的法律和司法解释认为是犯罪，刑法修正案也认为是犯罪，应按照旧兼从轻的原则追究刑事责任。罪名、构成要件、情节和法定处罚没有改变的，依法追究刑事责任；变更的，决定适用当时的法律或者修改刑法，按照从轻原则追究刑事责任；第三、当时的法律不认为是犯罪，经修订的刑法认为是犯罪的，应当适用当时的法律；但是，新刑法施行后，该行为继续或者继续构成犯罪的，依照修改后的刑法追究刑事责任。

还应该指出的是，所谓的从轻处罚是指较轻的处罚，即较轻的法定处罚。法定刑，即刑罚种类和量刑范围，不能以案件的具体定罪量刑来判断，而应以修改前后的法定刑水平来判断。 《刑法修正案（九）》对贪污罪的刑期进行了调整，增加了罚金刑。有人贪污了5万元，就在案发时《刑法》，适用一年以上七年以下有期徒刑的法定刑；根据修订后的刑法，适用三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑，并处罚金。虽然修订后的刑法增加了附加刑，但新刑法的整体法定刑相对较轻，因此应适用新刑法。

还有新的和旧的司法解释。我们能应用旧兼从轻原则吗？

第一，司法解释自公布之日起施行，其效力适用于本法实施期间。因此，行为发生时没有司法解释，审判时也有司法解释，应当适用司法解释；

第二，对于新司法解释实施前的行为，行为中已经有相关司法解释，按照该行为的司法解释进行处理。但是，新的司法解释适用于犯罪嫌疑人和被告人。例如，旧的司法解释不认为是犯罪，新的司法解释认为是犯罪，应当适用旧的司法解释，但这不是从旧兼从轻原则的应用出发的，但被告人不具备违法认识的可能性，不应视为犯罪；

第三，如果旧的司法解释认为是犯罪，新的司法解释不认为是犯罪，被告不能被视为犯罪，因为被告没有违反刑法（旧司法解释已经过期）。