浅析代位权制度

代位权制度是我国合同保全制度中的一项重要制度，《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）对此作了明确的规定。合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同的保全的目的在于克服以前长期存在的债务人逃避债务、损害债权人利益以及三角债等问题，确保交易安全，以维护债权人合法利益、保障债权人债权的顺利实现。《合同法》中合同的保全制度主要有代位权制度和撤销权制度。一、代位权概念及代位权行使的要件代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的权利，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。根据《合同法》的规定精神，代位权的行使必须同时具备以下三个要件。1、债务人对第三人享有债权，且该债权必须是到期债权，而且必须是非专属于债务人本身的权利。这里应注意，专属于债务人本身的权利，不能行使代位权，主要包括：①非财产性权利，如监护权、离婚请求权；②主要为保护权利人无形权益的财产权，如抚养请求权，因生命健康等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等；③不得扣押的权利，如养老金，救济金等；④不得让与的权利。这里应注意涉及破产的问题，如果第三人破产时，没到期的，也可以行使代位权，其理由是《破产法》第31条规定：“破产宣告时，未到期债权视为已到期债权。”2、须债务人怠于行使对第三人的权利，且陷于迟延。如果债权人的债权没有到期，则不存在行使代位权的问题，否则是债权人对债务人行使权利的不当干涉。行使代位权必须是主债务次债务均已到期。3、债务人怠于行使自己的债权已经损害了债权人的利益。这里应注意，债务人虽怠于行使到期债权，但其本身具有履行能力，则不会对债权人债权实现构成现实的影响和损害，也不得行使代位权。二、司法实践中关于代位权的若干问题（一）代位权的行使方式在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国《合同法》对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。（二）代位权诉讼地位的确定代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践中是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。笔者同意第二种观点，理由是：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适；债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议标的有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人。