竞业限制与保密协议的关系

一、竞业限制与保密义务
企业有商业秘密，所以需要员工有保密意识，同时公司也会制定保密制度，要求员工尽保密义务。这种保密义务不仅在职期间要遵守，离职后也要求员工遵守。此外，还要设定竞业限制，以避免员工为竞争对手服务。但是为什么在实践中，我们会感觉这种做法其实没有想象中那么有用呢？

其实竞业限制与保密义务之间还是有差异的。即便公司没有商业秘密，也是可以给员工设置竞业限制的。当然，企业需要保密的信息，未必都严格符合法律规定的商业秘密的定义。但是这些需要保密的信息也关系到企业的重大利益，企业也非常重视。

此外，虽然这些信息可能未必都严格符合商业秘密的定义，但是要获取这些信息也需要花费精力和一定的代价，企业并非可以无偿、轻松获取的。这些可能构成企业核心竞争力的信息，对企业来说，采取一定的措施来保密，能形成一定的信息壁垒，造成竞争对手的信息不对称，给自己形成一定的竞争优势。这也是设置竞业限制的一个前提条件。

由此，我们发现保密义务是对内的，而竞业限制是对外的。相对而言，对内比较可控，对外就没这么容易控制了。在很多时候超出了自己的能力范围，于是我们感觉竞业限制没有这么有效的管控效果。

二、竞业限制的重点
竞业限制需要对时间、空间、行业、职位作出较为详细的规定。一般来说，时间上大家都会用足，就是2年。此外，空间上一般也和自己的业务范围重合，可能会略有扩大，就是看企业未来2年的企业市场开拓计划会到哪里。职位内容也比较容易把握，就是员工原来的岗位以及有替代性、相似性的职能岗位。

行业这点放在以前其实也不是问题，但是现在却成了一个大问题。以前我们都是对同行设置竞业限制，但是现在异业竞争越发普遍，我们很难判断出自己会被什么样的对手取代。而取代自己的那些行业或者企业，是否需要自己企业的核心岗位人才。

实际上现在很多企业都在跨业经营。我最近接触过几个跨业经营的企业。如果仅从表面上看，似乎仅仅是一个商业地产的运营商，但是细究其经营模式就能发现，其实这已经不是单纯的商业地产的招商、运营。这里面还包括线下场景、线上直播、流量带货、文创扶持、潮牌IP、创业孵化器等等各种功能和营销概念的混合物。因此，这类企业对人才的定义也和以往不同。他们需要更加融合的，有跨业经验的人才。

对于这样的企业，其实传统的竞业限制协议是防不胜防的。而且职位的定位可能也和原来的行业不同。因此，传统的竞业限制对这类企业其实是很无力的。

三、竞业限制和商业秘密的局限性
其实无论是对竞业限制还是对商业秘密保护，都不应该抱有不切实际的期望。竞业限制并不能保证自己的竞争优势完全不被赶超，商业秘密保护也有例外情况。

很多企业的商业秘密中，都包括了客户名单。虽然绝大多数企业并不清楚，能作为商业秘密的客户名单有非常高的要求，并不是有个名单放在保险箱里就可以成为商业秘密的。即便完全符合法律规定的可以作为商业秘密的客户名单的要求，员工跳槽，客户流失也未必都会认定是员工侵犯了商业秘密。现行司法解释规定，如果是客户认定员工，自己主动跟着员工也一起跳槽的，那么就不能认为是前员工侵犯商业秘密。

这类例外规定最突出的就是涉及社会公共利益时，商业秘密也可能不被认定并得到保护。

至于在竞业限制方面，由于企业的制约手段有限，目前市场上各种新的就业形式层出不穷，包括现在很多人力外包公司极力鼓吹的“灵活就业”。于是，即便被设定了竞业限制，员工也有办法绕过这个规定，来获取自己的利益。

我们并不主张员工总是投机取巧，一面拿着企业的竞业限制补偿，一面又在侵害企业利益。但是企业在这方面的实际能力有限也是很现实的问题。因此，我倒是建议，企业可以考虑更有可操作性的脱密期设计。但是，对脱密期有规定的，我目前只看到上海有，其他地方有没有？我还真不清楚。