营业执照被吊销后能否恢复

某公司因未能按时年检。2009年10月，当地工商部门以违反当时有效的《登记管理条例》第四十九条、五十条和《企业年度检验办法》之规定，作出《行政处罚决定书》吊销公司的营业执照，但至今公司尚未进行注销。名下有100亩土地，需要进行商业开发。

根据《公司法》第一百八十条、《公司登记管理条例》第四十二条规定，公司被吊销营业执照后应依法向有关机关申请注销该营业执照，并进行解散和清算。如果清算的话公司的各股东需要缴纳所得税，且无法完成商业开发目的。按照《行政许可法》第七十条的规定，行政许可证件被依法吊销的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。2004年实施但目前已经失效的《企业登记程序规定》第十八条同样要求：企业被吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起30日内，由清算组织依法申请注销登记。《企业法人登记管理条例》第二十条也规定，企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。

吊销营业执照的行政处罚是一种具体行政行为，具有法律约束力和强制力。行政行为的确定力要求实施该行为的行政主体不得任意改变所作的行政行为。如果公司认为该项行政处罚行为违法或不符合公共利益，可以通过行政复议或者诉讼的方式要求撤销。上述法律和行政规章仅仅规定了营业执照被吊销后，有关行政机关应当办理注销登记的职责。而恢复营业执照应遵照何种手续办理，国家法律法规却无相关规定，河南省也未出台相应政策支持。理论界也有观点认为，企业或个体工商户营业执照被吊销后，仅是丧失了从事经营活动的资格，只要该主体没有办理注销登记，主体资格还存在，就可以恢复其营业执照。

2014年，国务院印发了《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7号），原工商总局《关于停止企业年度检验工作的通知》（工商企字〔2014〕28号），将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。据此，自2014年3月1日起，原工商部门停止对领取营业执照的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、合伙企业、个人独资企业及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业，以及其他经营单位的企业年度检验工作。对未按规定期限公示年度报告的企业，工商机关会将其载入经营异常名录。企业在3年内履行年度报告公示义务的，可以申请恢复正常记载状态；超过3年未履行的，工商机关将其永久列入严重违法企业“黑名单”。可见，企业若未按规定履行公示年报义务，则只是进入经营异常名录，且可以恢复正常记载，而不是像上述法律法规规定进行清算和注销。

对于原具体行政行为合法且适当的情形，而企业确有恢复营业执照的必要时应如何处理，理论界认为可以参考民法中情势变更原则的使用。

民法上的情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或不能实现合同目的，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标是公平和公正。

关于情势变更在行政法中的适用在《行政许可法》以及《行政诉讼法》中已有体现。根据《行政许可法》第八条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。这是原具体行政行为合法有效，根据客观情况变化的需要改变或撤销原具体行政行为的例证。

《行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。对于违法应予撤销行为，仅确认违法而不撤销，也是对情势变更原则的一种适用。

因此，行政机关有权自行改变其自行作出的行政行为。行政行为虽然具有确定力和约束力，但是只存在于行政行为的存续期间，行政机关虽然受行政行为约束，但在特定条件下可以自行改变（包括撤销、废止、变更）行政行为，这是由行政权自身的特性所决定的。如果行政机关依据公司的申请，恢复公司的营业执照，也不能视为之前的吊销营业执照的具体行政行为违法，反而是适应社会经济变化，解决立法滞后性的一种有利举措。

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