明知是偷来的信用卡仍套取现金构成何罪？

【案情】

　　2017年2月28日，刘某在某商场窃取张某的钱包(内有现金人民币1300元、身份证一张、信用卡一张等)，得手后刘某找到何某，共谋用偷来的信用卡套取现金。两人在某银行的ATM机用偷来的信用卡取款，何某输入密码成功后，取现10000元，两人各分得5000元。

　　【分歧】

　　何某在刘某已经窃得信用卡后，参与共同使用的行为，该如何定罪?

　　一种观点认为何某属于冒用他人信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。

　　另一种观点认为何某明知是他人盗窃的信用卡而使用，成立盗窃罪的共犯。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，我国《刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四条的规定定罪处罚。因此，“盗窃信用卡”和“使用信用卡”是此类盗窃犯罪的两个必备客观要件，缺一不可。行为人取得信用卡，并不等于就占有信用卡内的款项，必须要有密码才能提取现金或者进行消费。因此，刘某在窃得信用卡后，没有使用之前，只是获得了非法获利的机会，只有实施了取款行为才能将信用卡本身包含的价值转化为具体钱物，才能达到盗窃实行完毕，从而达盗窃罪的既遂。

　　其次，我国《刑法》第二十五条 第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照共同犯意形成的时间不同，共犯可分为事前共犯和事中共犯。所谓事前共犯，是指共同犯意形成于着手实行犯罪之前的共同犯罪人;所谓事中共犯，是指共同犯意形成于着手实行犯罪之后，犯罪既遂之前的共同犯罪人。何某与刘某在着手实盗窃行后，既遂之前参与进来，共同与刘某使用盗窃的信用卡，两人形成事中共同犯罪的合意。另外，从整个犯罪的过程来看，何某参与的是刘某盗窃犯罪过程中实现盗窃价值的过程，是刘某盗窃行为的继续，即刘某及何某两人共同完成“使用信用卡”这一客观要件，从而使盗窃达到既遂形态。因此，何某行为的定性应与刘某的定性一致，即定为盗窃罪。

　　最后，中途参与犯罪的何某的量刑问题。虽然何某不是犯罪起意者，也没有实行先行为。但何某成功输入了信用卡的密码，从而完成了使用信用卡这一客观要件，这与刘某完成盗窃信用卡这一客观要件一样，在整个犯罪过程中都起着关键性的作用。因此，两人都应认定为主犯。

　　总之，本案中，刘某盗窃他人信用卡只是完成了盗窃行为的一部分，何某明知信用卡是刘某盗取的仍然实施使用信用卡取款的行为，是盗窃行为的继续，两个行为的结合后符合了盗窃犯罪的构成要件，达到盗窃罪的既遂状态。因此何某的行为构成盗窃共犯，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　作者：陈科凤