被执行人的违法建筑能否能被拍卖

违法建筑能否执行、如何执行，是民事执行领域的一大顽疾。本文讨论的，主要是违反城乡规划法、土地管理法、村庄和集镇建设管理条例等相关法律法规，未依法取得规划、用地、建设审批，或者虽取得合法审批手续，但在规划核准面积外违规建造，或拆除原合法建筑后重建，且未到行政主管部门补办相关手续，致使该房产无法办理不动产权属证书，或已有的权属证书登记面积小于建筑实际使用面积的违法建筑到底能否作为被执行人的财产进行拍卖。

一、何为违法建筑

依照《中华人民共和国城市规划法》第三条、第三十七条的规定，土地应当依照所在城市规划的要求取得规划、用地、建设等审批手续，并依照规划的面积进行施工，在工程施工结束后，依照《中华人民共和国城市规划法》第四十五条、第六十七条规定进行竣工验收并且向相关部门提交竣工验收的材料，若土地既无相关许可证明，又无相关部门政府部门的审批和验收，也未通过其他合法途径予以补正，其系违法建筑。

依据《中华人民共和国民法典》第二百三十一条的规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”违法建筑的建造过程不能称为“合法建造”，故被执行人不能取得违法建筑所有权，而仅享有占有利益，无处分权。依据《中华人民共和国拍卖法》第六条、第八条、第五十五条的规定，被执行人需要对于违法建筑房产有处分权，且对于需要进行登记的拍卖物品应当予以登记，对于被执行人而言，其对违法建筑房产既不享有所有权、处分权，又未登记在被执行人名下，更不能进行登记转让等手续时，该违法建筑房产依法不应当予以拍卖。

二、若对违法建筑房产进行拍卖，会使违法建筑通过协助执行行为合法化，严重影响行政执法权。

行政主管部门对违法建筑转移登记的处理方式有两种：一是按照原始权属证书登记面积予以过户，竞买人按照房屋权利现状取得房产；二是以房产现状与不动产登记簿记载的权利状况不一致为由，不予转移登记，以督促违法建筑使用者自行纠正。本案中的违法建筑房产均不能通过上述两种方式进行转移登记，依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第1条的规定，若由执行法院向登记机关发出协助执行通知书，将会通过司法手段进行转移登记，也就使得违法建筑通过以上两种方式之外的第三种手段司法行为变更为合法化，则将侵害主管部门的行政权力，损害行政权力的权威性。

三、若对违法建筑房产进行拍卖，则会损害司法权威。

对于法院组织的对违法建筑房屋的进行拍卖，依照最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知  （法[2012]151号）第二条的规定，违法建筑房产属于未进行初始登记的房产，其在被拍卖处置前应当披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。对于买受人而言，司法机关作为我国公平正义的最后一道防线，是公平正义的象征，有极强的司法权威性，买受人大部分基于司法机关的参与才会进行拍卖，但要面对的却是拍卖之后既不能进行房产的登记变更手续，还极有可能带来额外的民事纠纷，这也是对于司法权威的亵渎，对于人民群众法治理念的破坏，对全面依法治国的破坏。

四、若对违法建筑房产进行拍卖，则会损害他人或者社会利益。

违法建筑本身违法性不等于处置违法建筑的行为违法，司法拍卖合法与否的判断标准是且只能是“是否损害他人利益或社会公共利益”。违法建筑违法建筑除相关许可证、验收等之外还可能存在违反消防、防洪、航空等强制性法律法规的情形，对违法建筑带瑕疵进行拍卖会新增或扩大其对社会秩序和社会利益的影响。