法律毕业论文(法律毕业论文怎么写)

浅论正当防卫 摘要]正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行 为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 [关键词]正当防卫；特殊防卫；不法侵害；防卫过当 一、正当防卫的概念 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法 性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要 件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为， 称作“排除危害性行为”“、排除违法性行为”或者“排除犯罪性 行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要 限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理 利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法 律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握： （1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面 对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在 进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当 防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使 在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民 仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅 仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为 做斗争的一种积极手段。 （2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不 仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的 保护、支持和鼓励。 （3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡 不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不 能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须 符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。 二、正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当 防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条 件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的 时间条件和限度条件。 （一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为 实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未 结束的进行状态。 1.对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议， 主要有以下四种观点： （1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为 不法侵害已经开始。 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为 的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合 法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情 况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法 侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法 侵害。 （4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法 侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正 当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已 经开始。 以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的 立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 2.不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不 法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危 险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危 险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视 为不法侵害已经结束。 正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继 续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害 造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为 则是不适时的。 （二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不 法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 1.基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防 卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相 适应。 2.需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制 止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害 所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果 等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防 卫的必要限度。 3.相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不 法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手 段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即 承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能 明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行 使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防 卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考 察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致 将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法 侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作 为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理 解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全 忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的 约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成 不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说 的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有 利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束， 有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客 观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取 的主张。鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说 和指导刑事司法实践的主导理论。 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”， 实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明 显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损 害”判断标准。也就是说“，并不存在所谓的明显超过必要限度 但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的 情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段 过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度 条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影 响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 三、特殊防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安 全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者 的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进 行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫 过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是 我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此 规定“，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当 防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度 上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先 河。它的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫 过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，使公民在受到正在进 行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多 地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪,鼓励公 民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。无过当 防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此也必须对无过当防卫的 使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会 混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫 一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分 为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵 害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重 危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫 他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫 适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保 护的漠视。 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法 律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不 法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客 观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害 人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫 权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在 公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如 果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带 有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在 公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫 而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫” 的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障 机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗 争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在 进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。

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