如何确定是否属于加班行为

作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定，但是，由于劳动者不同于一般商品，劳动者必须有一定的休息时间以保证劳动力的再生产，因此，各国劳动法都对工作时间予以规定，以限制工作时间的长度，确保劳动者休息权的实现。休息权是一项基本人权，国际劳工组织大会于1935年通过了《1935年40小时工作周公约》，1962年又通过了缩短工时建议书，号召各国采取政策措施，逐步缩短工时，并不减少工人工资，使工时达到每周40小时这个社会标准。上述公约对其成员国国内工时立法具有重要影响。

目前，我国延长工作时间现象十分普遍。人力资源和社会保障部门针对这一情况，对北京部分用人单位进行了抽查。抽查的819家用人单位，存在加班情况的有637家。其中，256家单位不按照规定支付加班费，占637家单位的40.2%；有82家单位没有支付加班费，所占比例为12.9%。随着经济的发展，我国已成为全球工作时间最长的国家之一，人均劳动时间超过日本。为了提高效益，企业希望最大限度地攫取职工的劳动量，获得更大的利润空间。在这样的利益驱动下，企业安排劳动者加班的情况屡见不鲜、屡禁不止，甚至在不少企业中，加班成为对员工考核的重要参考事项，并悄然变成一种企业文化，作为体现劳动者对工作的态度和对企业的忠诚度，甚至成为其是否能继续留职和生存的重要指标。在这样的企业中，即使不安排劳动者加班，劳动者也会不得不自愿地被加班。过劳死的年轻化引发了社会关注。在需求劳动密集型企业和某些特殊行业，加班费亦成为工资构成的主要部分而不是正常时间工作工资。

加班费，是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。在企业的生产经营中，有时安排劳动者加班是不可避免的，但加班制度又涉及发展企业经营与保障劳动者休息权之间的价值冲突。因此，我国立法对加班制度釆取既允许又加以适当限制的方式，并规定延长工作时间的用人单位应支付劳动者高于本人正常工资标准的工资报酬，即加班工资。加班工资虽也属于广义的劳动报酬的组成部分，但其与通常所说的工资还是有所区别的。如果将劳动报酬分为基本工资与辅助工资两部分，那么加班工资依其性质应与奖金、津贴、补贴、劳动提成等共同属于辅助工资的组成部分。

目前的实践中，加班争议主要分为两种类型：一是高新技术企业内的加班争议；二是服务性企业内的加班争议。

由于高新技术企业内，工作任务在不同时期的变化较大，工作内容往往具有一定的周期性，上下班考勤往往是通过电子技术手段完成的。用人单位往往不会要求加班，但在分配工作任务、提出完成的时间要求时就可能间接地促使员工需要加班加点才能完成，但相应的工资水平也比较高。

在服务性企业内，情况则有所不同，劳动者进入该用人单位前便已知道或者应当知道该工作岗位的工作时间情况，即不能每周固定时间休息，用人单位有时会安排轮休，有时则可能没有，但在工资给付上则以日工资乘以工作天数来计算。 对于上述情形，是否存在加班，是否表示劳动者已经放弃了加班时可主张的、超出正常工资水平的加班工资，存在争议：

第一种观点认为，根据《劳动法》的规定，只要每周工作时间超过40小时，超出的工作时间即为加班。

第二种观点认为，加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单维的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需满-足接受用人单位安排及继续从事劳动的条件。

小编基本倾向于第二种观点。

从规定来看，每周不超过40小时，每周必须保证劳动者能够连续24小时休息一天，否则即已满足加班认定的时间条件，但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。

至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。

至于服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方当时在确定工资水平时已经考虑了每日都需要工作的情况，因此可以确认其加班。但此时需要对劳动者实际取得的工资折算成未加班情形下的工资，在折算过程中每周确定一个工作日为休息日的加班，其余的为平时加班，遇到法定节假日的，以法定黄假日加班来折算，但在折算加班情况后，用人单位给付劳动者的工资水平低于当地同期最低工资标准的，应当调整到最低工资标准。

综上所述，实践中判断加班的构成要件时，应当遵循以下原则：

一是，值班通常不视为加班，值班期间所从事的工作与正常工作期间从事工作基本相同的，应当视为其正常工作，不按照加班来处理；

二是，应当根据劳动的强度酌情确定加班的时间。