民法典中民间借贷以房抵押的错误理解

涉及民间借贷中以房抵押问题，发现非法律人士对抵押所有权等法律概念非常模糊，常常以自己的理解作为办事依据，而不去了解法律对这些概念的规定，导致一些自以为可以保障权利的行为，实则并没有起到预想的作用。提出常见的二种错误，与大家一起明晰一下这个小而实用的法律问题。 误解1.借款人或第三人与出借人签订书面合同，约定借款人或第三人以自有房产作为抵押担保，到期不还，房产归出借人所有。

以上约定是完全无效的，或者说，这样的约定并不能构成法律意义上的抵押担保。因物的归属和利用产生的权利称之为物权，物又可分为动产和不动产，房产是典型的不动产，不动产物权有着自己特殊的规定，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，才能发生效力。举个例子，比如从开发商处购买房产，当你跟开发商签了合同，付了房款，你觉得这个房产就是你的了，其实不然，此时房产还不属于你，你只是跟开发商之间有了一个合同权利，有权要求开发商交付房产，办理产权登记，只有这个房产进行了不动产所有权登记，登记到你名下，你才能享有对该房产的所有权，这个房子才是真正属于你的。同为物权的抵押权也是同样道理，以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，当事人之间仅仅签订了书面的抵押合同，并不能使得该房产设立一个抵押权。而不能设立抵押权，则意味着，一旦发生不能如期偿还债务的情况，债权人将不能就此抵押房产优先受偿。 此外，该种约定的另一个错误认识，是触犯了法律规定的流抵押条款。抵押是指：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权的本质是优先受偿权，而非直接转移所有权。《民法典》第四百零一条明确规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。这就是法律对流抵押的明确否定。那么抵押权怎么实现呢？见《民法典》第四百一十条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 综上，如果你需要为你的借款提供保障，用不动产进行抵押，一定要做以下三个动作： 一、确保抵押房产有所有权（表现形式为有产权证书）； 二、签订书面的《抵押合同》，约定清楚权利义务； 三、进行不动产抵押登记（表现为取得他项权利证书）。

误解2.借款人与出借人签订房屋买卖合同，约定借款人或第三人到期不还，借款人按照房屋买卖合同约定要求借款人将房屋出售给出借人，借款抵作房款。

此类约定引起的纠纷，也是在司法实践中高频出现的。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正），对这种情况做出了明确规定，即第二十四条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 从以上规定可以看出，对此种类型的买卖合同，法律并不认可，而是依据其真实意思，即作为对借贷的担保来处理。出于对债权人的保护，该司法解释又进一步规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。这样的规定则是以一种变通的方式帮助债权人实现债权，实现担保的初衷。但与真正的抵押担保相比，这种行为的风险还是巨大的。比如，因为没有做抵押登记（抵押登记后如产权人要出卖该房产，则需要经过抵押权人同意或知晓，因此产权人无法擅自处分抵押物），产权人在借贷纠纷审理过程中自行将房产出售给善意第三人，则债权人也无法通过拍卖房产而获得受偿。 因此，不建议采取以上方法作为债权的担保。虽然抵押登记手续较为繁琐，但是安全系数更高。作为民间借贷中的出借人，保护资金安全还是第一要务。因此，建议大家谨慎对待。

综上，就民间借贷中的房产抵押，或者说不动产抵押，我们务必需要谨记，要保证资金安全，规避交易风险，一定要及时与专业人士沟通，否则，想当然的行动，会带来想不到的后果，再去亡羊补牢，即便犹未为晚，也需要付出很多代价了。