民法典担保制度法律解释

2021年1月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第四十三条规定的内容较为复杂，但司法解释这一规定是依据我国民法典第四百零六条，对当事人禁止或限制抵押财产转让的约定的法律效力作出的细化性规定对于今后企业运作过程中具有重要意义，有必要进行细致的解读。

那么结合《民法典担保制度解释》第四十三条内容，小编做如下解读：

01以当事人约定内容优先

民法典第四百零六条对原物权法的规定做了如下两方面的改动：第一是允许抵押期间抵押人自由地转让抵押财产，无须经过抵押权人同意；第二又明确承认了抵押财产转让时，抵押权不受影响。 但为了更好地维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，民法典第四百零六条还采取了如下两项措施：第一是抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。第二是承认当事人另约定内容的效力，即抵押人与抵押权人可以对抵押财产的转让作出禁止或限制性的约定。抵押权人可以约定：第一、当抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，则可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产；第二、约定在抵押期间就抵押财产的转让进行某些限制，如规定只有在符合一定条件时才可以进行转让。若抵押行为上存在上述约定，则其对当事人是具有法律拘束力的。如果抵押人违反约定，擅自转让抵押财产的，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任，例如，抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而约定违约金或损害赔偿金。 总之，民法典第四百零六条允许当事人就抵押财产的转让作出禁止性或限制性的约定，体现了尊重当事人意思自治的精神，使当事人可以根据自己的利益加以判断，有效地避免了因抵押财产的转让而可能给抵押权人造成的损害，值得肯定！但有疑问的是，该约定能否产生对抗抵押财产受让人的法律效力，即该约定能否对抗作为第三人的抵押财产受让人？先是有一种观点认为，当事人禁止抵押财产转让的约定无论是否登记，都只是具有债权效力，仅于当事人间发生效力，不能对抗第三人。否则，就会导致当事人通过此种约定并加以登记的方式重新禁止或限制抵押财产转让的结果，等于变相回到物权法之前的规定。后来，学界出现另一种观点：如果抵押人和抵押权人虽然有禁止抵押财产转让的约定，但并未登记加以公示，则只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人。如果当事人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，就能产生对抗抵押财产受让人的效力，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。从目前实践操作来看，民法典有关担保制度解释第四十三条是采取了第二种观点。

02转让合同有效、未登记的约定不能对抗第三人

依据民法典担保制度解释第四十三条第一款规定，虽然当事人之间存在禁止或限制转让抵押财产的约定，但是没有将该约定进行登记的，那么该约定仅具有债权效力，在抵押人与抵押权人之间发生效力，抵押人违反约定转让抵押财产，既不会导致抵押财产转让合同无效，更不会影响抵押财产的物权变动。故此，抵押权人既无权请求确认转让合同无效，也无权请求确认抵押财产的转让不发生物权变动效力。但是，抵押权人可要求抵押人承担违反该约定的违约责任。不过，司法解释该款规定了一种例外情形，即抵押权人有证据证明受让人知道的，即受让人主观上是恶意的，抵押权人依然可以请求法院确认转让不发生物权效力。

03转让合同有效、已登记的约定能够对抗第三人

依据民法典担保制度解释第四十三条第二款，如果当事人已经将禁止或限制抵押财产转让的约定在登记簿上进行了记载，那么抵押人违反该约定转让抵押财产的，虽然不会影响抵押人与第三人订立的抵押财产转让合同本身的效力，抵押权人也无权请求法院确认该合同无效。但是，由于该约定已经登记，向外界加以公示了，故此可以产生对抗第三人的效力。在抵押权人提出此种主张后，则受让抵押财产的第三人不能取得抵押财产的所有权，抵押财产仍然归属于抵押人，第三人亦不构成善意取得，除非受让人代替债务人清偿债务而导致抵押权消灭。 由于民法典担保制度解释第四十三条第二款要求抵押权人主张转让不发生物权效力的，抵押权人可以选择不提出主张，而默认该项转让发生物权效力。抵押权人可以依据其利益加以决定是否提出主张。另外，在抵押权人主张抵押财产的转让不发生物权效力的情形下，即便转让的抵押财产是动产的，如果抵押人违反约定将动产转让给他人的，即便该他人是正常经营活动中已经支付合理价款的买受人，由于其并未依法取得抵押财产的所有权，即不构成善意取得，自然不能适用民法典第四百零四条规定。 04风险提示

1．动产抵押须凭登记保障权益 基于民法典担保制度解释第四十三条的规定，可以总结做如下理解：第一，无论抵押合同是否约定禁止或限制转让抵押物，以及相关约定是否登记，在不违反相关法律法规的情况下，抵押合同始终有效。第二，转让合同有效与受让人能否取得物权无关，而受让人能否取得物权取决于其是否善意。第三，受让人善意取得的标准为其不知道或不应当知道抵押合同禁止或限制转让抵押物。第四，约定一经登记，即视为受让人不构成善意取得。第五，即便受让人非善意，仍可通过代偿债务消灭抵押权的方式取得所有权。 因此，建议抵押权人在合同中约定禁止或限制转让抵押物的条款时，在合同中明确约定办理登记的时间、人员等具体细节，做到及时办理抵押登记。鉴于不动产抵押以登记为生效要件，此处的登记建议主要针对合同生效即设立的动产抵押。除了办理抵押登记，抵押权人亦需要在合同中约定抵押人擅自转让抵押物的违约责任，利用违约责任的承担防止抵押人恶意转让抵押物。

2.购买大额动产须以查询为前提 根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号决定），自2021年1月1日起，在全国范围内实施除机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押外的动产和权利担保统一登记。 虽然动产因为实行登记对抗主义，以上规定只是给予了部分动产统一登记的机关，但没有强制要求必须登记，但是针对购买大额动产时，仍需针对该动产展开必要的尽职调查，应事先向征信中心动产融资统一登记公示系统和有关市场监督管理部门查询有无抵押登记信息，并在受让合同中要求转让方声明标的物无抵押且约定虚假声明的违约责任。若经过查询明知购买标的物上存在抵押登记信息，须重新考虑是否购买，因为抵押权已经俱备追及效力，亦或取得抵押权人书面同意转让的说明，但同时应当重新考虑购买价款的商洽。