施工合同的合法变更与黑合同的区分

招标人和中标人不得签订任何偏离合同实质性内容的其他协议。在建筑实践中，这两个合同被称为黑白合同或阴阳合同。中标合同为白色合同，偏离中标合同实质内容的合同为黑色合同。因此，所谓黑合同与白合同的区别，只存在于招标的建设项目中。对于不需要招标且不实际进行招标的项目，黑白合同没有区别。至于哪些内容属于上述合同的实质性内容和黑合同的效力，2020年修订的《最高人民法院建筑合同司法解释》第2条第1款规定：，招标人和中标人分别签订的建设工程施工合同中约定的工程价款和其他实质性内容，如果一方因与中标合同不一致而要求按照中标合同确定其权利和义务，人民法院应当予以支持。也就是说，一方面，工程范围、工期、工程质量和工程价格属于合同的实质性内容。如有任何不一致之处，应视为黑合同。另一方面，黑合同属于无效合同（虽然在司法解释中没有明确规定为无效，但从其处理结果的表述来看，实际上被认定为无效）。由于它关系到合同的效力，如何区分尤为重要。

1、属于正常合同变更

根据《民法典》第543条，当事人可以协商一致变更合同。这对于其他类型的合同来说是没有问题的，但是对于建设项目的建设合同来说，这一变更受《招标法》的规定以及招标文件和建设项目建设合同的规定的约束。本文认为，以下两种情况属于正常合同变更：

（1）发包人设计变更和建设项目规划指标调整引起的合同变更

这一原因必然会影响工程范围、工期、工程价格等合同权利义务，但不是承包人或发包人造成的。因此，尽管与中标合同不一致，但允许双方签署补充协议或会议纪要进行变更。该变更应视为正常的合同变更，而不是偏离中标合同的黑合同。对此，《司法解释》第二十三条规定，发包人依法对不属于招标范围的建设工程进行招标后，与承包人单独订立的建设工程施工合同，与中标合同的实质内容相背离。当事人要求以中标合同为结算依据的，人民法院应当予以支持，除非发包人和承包人在投标时因客观情况发生不可预见的变化而订立建设工程施工合同。虽然它针对的是不属于招标的建设项目，但笔者认为它的原则可以适用于必须进行招标的项目。

（2）因情况变化而变更合同

《合同法》没有规定《民法典》第433条增加的情势变更制度：合同成立后，合同基本条件发生重大变化，当事人在签订合同时无法预见，不属于商业风险。如果继续履行合同对一方明显不公平，受不利影响的一方可以与另一方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者终止合同。人民法院或者仲裁机构应当根据案件实际情况，按照公平原则变更或者终止合同。因此，在情况发生变化的情况下，当事人有权根据不同情况与对方变更或终止中标合同。如果双方达成变更协议，也属于中标合同的法律变更。

（3）不涉及中标合同实质性条款的变更

首先，应当明确的是，尽管司法解释将工程范围、工期、工程质量、工程价格等规定为合同的实质性内容，但由于其中的陈述，并不完全限于上述条款。但是，如果双方对合同的变更对彼此的权利和义务没有实质性影响，例如补充或变更约定的诉讼或仲裁纠纷解决方式，或安排其他合同细节，不能将其视为合同实质内容的变更。因为从字面上看，合同的实质性内容是指对双方权利义务有实质性影响的条款，可以从以下两个方面来判断：

1.是否影响其他投标人的中标，即双方的变更是否足以影响其他投标人的中标能力或中标条件。排除其他投标人中标可能性或者改善其他投标人中标条件的内容，构成招标法规定的实质性内容。

2.是否对招标人和中标人的权利和义务产生重大影响。例如，司法解释中规定的工程范围、工期、工程质量和工程价格将明显影响双方的权利和义务。当然，在建设项目的实践中，双方签订的黑合同通常有利于雇主而不是承包商。对承包商有利但对业主不利的情况极为罕见。 2、黑合同的基本判断标准

确定黑合同的前提是，它构成了对中标合同内容的实质性偏离。基于此，以下情况通常被判定为黑合同：

1.与中标合同同时签订的变更或补充协议。由于业主目前尚未更改设计，双方没有合理理由更改中标合同。

2.虽然本合同不是与中标合同同时签订的，但在签订补充协议时，投标没有发生不可预见的变化，即没有规划指标调整、情况变化等原因。

需要指出的是，不能仅仅因为双方在投标前已与施工合同的实质性内容签订了意向书、补充协议和会议纪要，就否认后来签订的中标合同的有效性。中标合同是否无效的标准不同于黑合同。其判断的唯一依据是招标过程中是否存在导致《招标法》规定的中标无效的情况。

3、其他问题

（1）黑白合同的效力关系

确定黑合同无效的前提是白合同有效。当然，如果白合同本身无效，白合同就不能作为履行合同的依据。对此，《司法解释》第二十四条还规定：当事人就同一建设工程签订的若干建设合同无效，但建设工程质量合格。当事人一方在实际履行的合同中要求参照约定的工程价款折扣赔偿承包人的，人民法院应当予以支持。

（2）黑合同与备案的关系

《建设法》和《招标投标法》没有规定建设工程施工合同备案制度。该系统的来源与原建设部2021年6月1日发布的系统相同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》根据第47条第一款，但2018年修订的《办法》删除了施工合同强制备案制度。因此，如果黑合同最初被认为偏离了备案合同的实质性内容，那么此后就不会有备案问题。只有当黑合同和中标合同之间存在实质性偏差时，才能被视为无效。