民法典中债务履行担保与让与担保

《民法典》等法律规定的担保措施包括保证、独立保函、质押、留置、抵押、定金、所有权保留等担保方式，而实务中采取的、用于保障债务得到履行的一些措施，这些措施因不是法律明文规定的担保，所以被归为非典型担保，其中一种在实践中屡见不鲜的让与担保，就是非典型担保。

一、什么是让与担保？

让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务人之债务，将担保标的物财产权先行转移给债权人，若债务人不履行或不完全履行债务，债权人可以就该担保物受偿，若债务人清偿债务的，标的物则返还给债务人的非典型担保方式。 从债权人的角度，财产已经交付或转移到债权人名下，债务人就不能随意取回，其他债权人也难以执行，所以让与担保包括便于债权人实现债权的功能，债权人可取得标的物财产处置的主动权，这也成为债权人与债务人约定该种担保措施的重要原因。

二、让与担保的效力

让与担保不是法律明文规定的担保措施，但其有效性已得到肯定。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第66条明确肯定不属于物权法规定的典型担保的担保功能，其中第71条规定，法院应当认定让与担保合同有效。2021年1月1日施行的民法典虽未明文规定让与担保，但第388条第1款规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，此处其他具有担保功能的合同即包括让与担保合同。 三、签订与履行让与担保合同的注意事项

因让与担保涉及到担保标的物的转让，所以在债权人与债务人或者第三人约定让与担保合同条款时，如不注意与流质、流押禁令（合同中不得约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，担保标的物所有权转移为债权人所有）相区分，易被判定无效，在此需提醒，在签订让与担保合同时，应注意以下两点：

在让与担保中，当事人设立让与担保，真实意思是为主债权合同设立担保，并无转移担保标的物所有权的意思表示，《九民纪要》第71条规定，财产转让为形式上的转让，所以只有外观，并非实质上的所有权转移，这区别于当事人在债务履行期限届满后以物抵债协议中，双方在签订合同时就已达成转移标的物所有权的合意。

如债务人到期不能清偿债务，债权人对担保标的物并不是享有担保标的物的所有权，而应该约定的是债权人和债务人均可以请求对财产拍卖、变卖或折价偿还债务，如果约定债务人到期没有清偿债务，担保标的物归债权人所有的，法院会认为该部分约定无效且不支持标的物为债权人所有的请求，根据民法典第401条和第428条流押流质规则，债权人仅能就担保标的物财产优先受偿。

根据《九民纪要》第71条，当事人根据让与担保合同的约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，也就是说完成担保标的物形式上转让给债权人的，虽然债权人不直接享有所有权，但享有优先受偿权，具有准担保物权的效力。一般来说，已经完成担保标的物公示方式转让的，也不应存在其它有优先受偿权的债权人，因此，也不存在担保物权之间优先受偿权的排序，可有效阻却交易第三人出现的可能性。

另外，如双方未按照让与担保合同履行，担保标的物未实际转让至债权人名下，《九民纪要》并未作出有优先受偿权的规定，个人认为，由于未转让，并不产生准担保物权的效力，应不具有优先受偿性，即达不到让与担保的效果。

让与担保作为一种非典型担保方式，能够扩大融资担保范围，对债权人来说，让与担保不失为一种重要可行的担保措施，债权人应考虑根据实际情况进行运用，以保障自身权益。