股东采用先合并，再申请破产逃债的，应对债权人承担赔偿责任！

裁判要旨

1.公司合并涉及公司组织结构的变更，影响债权人等相关利害关系人的利益，应当严格遵守公司法的规定。合并过程中相关行为构成侵权的，侵权人应当承担相应的赔偿责任；

2.公司股东特意安排先合并、然后直接申请合并后公司破产的终止途径，实质打破了参与合并的公司之间的独立财产界限，与合并制度的立法目的相违背，构成对被合并公司债权人的侵权，应当对公司债务承担连带责任。

案例名称：中国第十三冶金建设有限公司与上海致达科技集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷

案例来源：江苏省高级人民法院（2016）苏民终187号民事 判决书

案情摘要：

五洲纸业公司股东为致达科技公司，企业性质变更为国内法人独资企业。新大纸业公司股东为五洲纸业公司，企业性质为国内法人独资企业。2013年9月，新大纸业公司股东变更为致达科技公司。

十三冶公司与新大纸业公司建设工程施工合同纠纷一案，经法院判决新大纸业公司向十三冶公司赔偿损失、给付管理费。执行中，十三冶公司、新大纸业公司、五洲纸业公司于2009年达成和解协议，由五洲纸业公司对该债务提供担保。后因新大纸业公司、五洲纸业公司未履行和解协议，十三冶公司于2012年3月申请恢复强制执行，并追加五洲纸业公司为被执行人。

2013年7月25日，五洲纸业公司股东致达科技公司作出决定，将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司。2013年9月16日，徐州市新沂工商行政管理局受理五洲纸业公司的注销申请，并准予注销登记，五洲纸业公司并入新大纸业公司。

五洲纸业公司并入新大纸业公司后，新大纸业公司立即向新沂法院申请破产，进入破产程序。由此，十三冶公司认为致达科技公司作为五洲纸业公司、新大纸业公司的股东，在两公司合并过程违反法定程序，未依法编制资产负债表和财产清单，未书面通知已知债权人十三冶公司，导致十三冶公司的债权无法获得清偿，应当承担侵权赔偿责任。

法律关系图

一审审理：

上诉人（原审被告）：上海致达科技集团有限公司。

被上诉人（原审原告）中国第十三冶金建设有限公司。

2014年5月，十三冶公司向徐州中院提起本案诉讼，请求判令：致达科技公司赔偿十三冶公司损失14274625.29元，本案诉讼费由致达科技公司负担。

事实和理由：一、五洲纸业公司成立时为中外合资企业，股东为上海致达实业有限公司（以下简称致达实业公司）、东方控股有限公司（以下简称东方控股公司）。2013年7月，股东变更为致达科技公司，企业性质变更为国内法人独资企业。新大纸业公司成立时股东为五洲纸业公司、东方控股公司。2013年9月，新大纸业公司股东变更为致达科技公司。二、2012年4月，新大纸业公司全面停产后，“上海致达系”开始对新大纸业公司、五洲纸业公司进行股东变更、公司性质变更，直至将五洲纸业公司并入新大纸业公司，然后立即申请合并后的新大纸业公司破产，目的在于利用公司法人独立地位和股东的有限责任逃避债务。三、十三冶公司与新大纸业公司建设工程施工合同纠纷案已由法院作出生效判决。执行中，十三冶公司、新大纸业公司、五洲纸业公司于2009年达成和解协议，由五洲纸业公司对该债务提供担保。后因新大纸业公司、五洲纸业公司未履行和解协议，十三冶公司于2012年3月申请恢复强制执行，并追加五洲纸业公司为被执行人。在该次执行中发现，“上海致达系”于2010年底将五洲纸业公司名下一块评估价值达1600多万元的土地使用权交由新沂市人民政府收回，使五洲纸业公司成为空壳公司。之后，致达科技公司作为唯一股东出具《股东决定》，将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司，且两公司签订《合并协议》时，新大纸业公司的对外债务高达3.1亿元左右，五洲纸业公司的对外债务为1.2亿元左右，“上海致达系”明知新大纸业公司早已经全面停产，却将债务较少的公司并入亏损更严重的公司，目的即为逃避债务。五洲纸业公司并入新大纸业公司后，新大纸业公司立即向新沂法院申请破产，进入破产程序。四、致达科技公司作为五洲纸业公司、新大纸业公司的股东，在两公司合并过程违反法定程序，未依法编制资产负债表和财产清单，未书面通知已知债权人十三冶公司，导致十三冶公司无法要求五洲纸业公司提前清偿债务或者提供担保，造成十三冶公司的债权无法获得清偿。致达科技公司的上述行为构成侵权，与十三冶公司的损失之间存在因果关系，应当承担赔偿责任。

致达科技公司一审辩称：一、致达科技公司确实是五洲纸业公司和新大纸业公司的实际控制人，企业因为经营管理问题以及2008年金融危机，无力承担巨额债务，致达科技公司作为股东决定对五洲纸业公司、新大纸业公司、新沂市欣欣五洲生活用纸有限公司（以下简称欣欣用纸公司）三家关联公司申请破产。整个破产过程均在新沂市人民政府相关部门的引导下依法有序进行，期间并无任何转移、藏匿公司资产以及逃避股东清算责任的行为。二、案涉三公司的合并本就是破产过程的组成部分，合并的目的就是为了便于破产，如不合并就会涉及三家企业的破产，不仅浪费致达科技公司的资源和成本，也浪费社会资源和成本。十三冶公司在诉状中所陈述的股东变更、合并行为都是为最后的破产程序服务的。三、既然三家公司均决定申请破产，故合并后注销哪个公司，存续哪个公司，以哪个主体的名义申请破产，以哪个主体作为破产平台，没有本质区别。十三冶公司提出的所谓将负债少的企业并入负债多的企业以规避债务，没有依据，也说明十三冶公司根本不理解合并的真正含义。在兼并市场，蛇吞象的事例比比皆是。四、致达科技公司从未规避作为上述三家公司股东的清算责任。虽然五洲纸业公司并入新大纸业公司的同时办理了注销，但股东的清算义务已经在合并后新大纸业公司的破产清算中体现，所以五洲纸业公司的合并及注销并没有导致致达科技公司免除或者逃避清算责任。五、十三冶公司指责致达科技公司转移资产，但未提供证据，诉状中提及的五洲纸业公司名下的土地使用权也是由新沂市人民政府收回，并未落入致达科技公司囊中。如十三冶公司对此有异议，解决途径有两条，一是起诉政府主管部门，二是起诉合并后的新大纸业公司的破产管理人，要求确认土地使用权被政府收回的行为无效。总之，土地争议不属于本案审理范围，也不构成致达科技公司转移或者隐匿资产的情形。六、五洲纸业公司、新大纸业公司、欣欣用纸公司三家企业的合并在报纸上陆续进行了3次公告，即使十三冶公司没有收到通知，也不能得出十三冶公司的债权因为合并而无法实现的结论，即没有因果关系。公司合并后，十三冶公司可以作为合并后的新大纸业公司债权人行使权利，参与破产清算程序。七、股东直接就公司的债务对外承担全部赔偿责任，按照我国法律规定只有两种情况，一是公司与股东人格混同，二是因股东的原因导致公司无法进行清算。其他涉及到股东为公司承担责任的情形，包括关联交易侵犯公司利益、股东侵占公司资产、股东出资不到位等。关于十三冶公司主张的公司合并未告知债权人的问题，公司法并未规定如债权人不同意合并，公司就不能合并。退而言之，仅凭公司合并未征得债权人同意就转而要求股东为公司的债务承担全部清偿责任没有依据。综上，致达科技公司认为三家公司合并、破产的整个过程合法有序，没有违反法律规定。综上，请求驳回十三冶公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：十三冶公司与新大纸业公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州中院于2008年4月28日作出（2007）徐民一初字第42号民事判决，判令新大纸业公司向十三冶公司赔偿损失、给付管理费。该案经本院（2008）苏民终字第224号民事判决予以维持。该案执行过程中，十三冶公司与新大纸业公司、五洲纸业公司达成和解协议，约定新大纸业公司应向十三冶公司支付14274625.29元，五洲纸业公司对和解协议项下的全部债务承担连带保证责任。后因新大纸业公司未按和解协议履行义务，徐州中院于2012年7月2日作出（2012）徐复执字第1号民事裁定，恢复对该案的执行，并追加五洲纸业公司为被执行人。

五洲纸业公司成立时为中外合资企业，股东为致达实业公司、东方控股公司。公司股东于2013年7月1日变更为致达科技公司，致达科技公司系唯一股东，公司性质相应变更为国内法人独资企业。2013年7月25日，五洲纸业公司股东致达科技公司作出决定，将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司，五洲纸业公司的债权、债务全部由新大纸业公司承继。同日，五洲纸业公司、新大纸业公司签订《合并协议》。2013年9月16日，徐州市新沂工商行政管理局受理五洲纸业公司的注销申请，并准予注销登记，五洲纸业公司并入新大纸业公司。2013年7月26日、8月8日、8月21日，五洲纸业公司、新大纸业公司3次在《江苏经济报》发布合并公告。五洲纸业公司2012年度的年检报告显示，公司所有者权益合计93880876.30元。一审庭审中，致达科技公司陈述，五洲纸业公司并入新大纸业公司时未编制资产负债表及财产清单，在公司合并时五洲纸业公司实际已没有资产。

新大纸业公司系国有企业新沂造纸厂改制而来，成立时股东为五洲纸业公司、东方控股公司。2013年7月12日，新大纸业公司股东变更为五洲纸业公司，企业性质变更为国内法人独资企业。2013年9月13日，新大纸业公司股东由五洲纸业公司变更为致达科技公司。2013年10月11日，新大纸业公司向新沂法院申请破产。新沂法院于2013年10月12日作出（2013）新商破字第1号民事裁定，受理新大纸业公司的破产申请；于2014年1月30日作出（2013）新商破字第1-2号民事裁定，宣告新大纸业公司破产。目前，该案破产程序仍未终结。新大纸业公司向新沂法院申请破产时提交的新正泰专审字（2013）48号审计报告显示，公司所有者权益数额为-162939705.18元。

本案一审争议焦点：一、五洲纸业公司的股东致达科技公司在五洲纸业公司并入新大纸业公司过程中是否存在损害债权人十三冶公司利益的行为；二、十三冶公司要求致达科技公司赔偿损失14274625.29元是否有事实及法律依据。

一审法院认为：一、关于在五洲纸业公司并入新大纸业公司过程中，致达科技公司是否存在损害债权人利益行为的问题。《公司法》第一百七十三条规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。首先，公司合并应当履行相应的法定程序，确保公司债权人在债务人公司合并前进行权衡、作出判断，以最大限度维护自身利益。其次，五洲纸业公司并入新大纸业公司时，虽在相关报纸上进行了公告，但并未按照规定通知已知债权人十三冶公司，导致十三冶公司没有及时得知合并情况，也无法要求债务人清偿债务或者提供相应的担保，故五洲纸业公司与新大纸业公司合并程序存在瑕疵，损害了债权人十三冶公司的合法利益。第三，虽然按照《中华人民共和国公司法》的规定，公司合并时通知债权人的义务人是公司，但公司合并系公司股东会决议的结果。五洲纸业公司并入新大纸业公司时系法人独资企业，致达科技公司系其唯一股东，五洲纸业公司的合并及合并程序如何进行完全取决于致达科技公司的意志，故五洲纸业公司与新大纸业公司合并过程中，致达科技公司主观上存在过错，损害了五洲纸业公司债权人十三冶公司的合法利益。

二、关于十三冶公司要求致达科技公司赔偿损失14274625.29元是否有事实及法律依据的问题。前已论述，由于在五洲纸业公司与新大纸业公司合并过程中，公司股东致达科技公司主观上存在过错，导致债权人十三冶公司未能及时要求债务人清偿债务或者提供担保。虽致达科技公司主张在五洲纸业公司与新大纸业公司合并时，五洲纸业公司已无有效资产，无法清偿公司债务，但两公司合并未按照规定编制资产负债表、财产清单，致使现已无法查明两公司合并时五洲纸业公司的资产状况。载有五洲纸业公司合并前最近一次审计情况的2012年度年检报告显示，五洲纸业公司2012年期末所有者权益合计93880876.30元，该数额大于五洲纸业公司欠付十三冶公司的债务14274625.29元，且致达科技公司未提供证据证明两公司合并时五洲纸业公司资产状况及偿债能力，应推定在合并时五洲纸业公司尚具有偿还十三冶公司债务的能力，故对于十三冶公司要求致达科技公司赔偿损失14274625.29元的主张，予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百七十三条之规定，一审法院判决：致达科技公司于判决生效后10日内赔偿十三冶公司损失14274625.29元。

二审审理

二审中，本院向新大纸业公司破产管理人调取了新沂市正维资产评估有限公司新正维评报字[2014]第006号《江苏新大纸业有限公司管理人拟企业破产清算整体资产评估报告书》、《资产移交明细表》、《资产移交明细表（存货）》、注明所属时间为2013年11月的五洲纸业公司资产负债表。对上述证据，致达科技公司质证认为：对证据的真实性没有异议；资产负债表中虽然列明五洲纸业公司净资产有76388918.36元，但主要构成为其他应收账款、存货、固定资产，其中存货与固定资产已设抵押或者质押，其他应收账款主要为对新大纸业公司的应收账款，表明五洲纸业公司实际已不具备偿债能力。十三冶公司质证认为：对证据的真实性予以认可；该资产负债表形成于五洲纸业公司注销之后，没有法律效力，且该资产负债表载明的所有者权益为76388918.36元，亦远超案涉债权债务金额，与工商登记备案的2012年年检报告中的资产负债表相印证，可以证明五洲纸业公司并非资不抵债；同时也可以证明五洲纸业公司在合并时未按规定清点财产。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，且上述证据与本案具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。

本院二审认定事实如下：五洲纸业公司成立于2006年3月，成立时为中外合资企业，股东为致达实业公司、东方控股公司。

新大纸业公司系由国有企业新沂造纸厂改制而来，股东为五洲纸业公司、东方控股公司。

致达实业公司成立于1995年，股东为上海甬亨建筑工程有限公司、致达控股集团有限公司。

致达科技公司成立于1999年，股东为上海甬亨建筑工程有限公司、致达控股集团有限公司。

2007年1月31日，徐州中院立案受理了十三冶公司诉新大纸业公司建设工程施工合同纠纷一案。2008年4月28日，该院作出（2007）徐民一初字第42号民事判决，判令新大纸业公司向十三冶公司支付工程款18942543.29元及相应利息，赔偿损失12.5万元，给付管理费30万元。新大纸业公司不服，向本院提起上诉。2008年9月16日，本院作出（2008）苏民终字第224号民事判决，驳回上诉，维持原判。

之后，因新大纸业公司未按生效判决履行，十三冶公司向徐州中院申请强制执行。在执行过程中，五洲纸业公司愿意提供担保，三方于2009年底签订和解协议，确认新大纸业公司已支付8709505元，十三冶公司同意减让部分利息，截止2008年11月3日扣除减让利息后的欠款为14274625.29元，由新大纸业公司分期还款，五洲纸业公司对和解协议项下的全部债务承担连带保证责任。和解协议签订后，该执行案件结案，但新大纸业公司、五洲纸业公司均未按和解协议履行。

2012年4月，十三冶公司向徐州中院申请恢复对前述判决的执行，并追加五洲纸业公司为被执行人。2012年7月2日，徐州中院作出（2012）徐复执字第1号民事裁定，恢复对该案的执行，并追加五洲纸业公司为被执行人。执行过程中，该院于2012年9月10日向新沂市国土资源管理局送达协助执行通知书等法律文书，查封五洲纸业公司名下位于新沂市开发区工业路东侧、大马路南侧，权证号为新国用（2007）第0043号的土地使用权。之后，徐州中院委托评估机构对该土地使用权的价值进行了评估。2013年1月30日，徐州中院作出（2013）徐执字第0025号民事裁定，拍卖该土地使用权。案外人新沂城市绿洲房产地开发有限公司提出异议，称该公司已取得该土地使用权，请求停止拍卖等执行行为。2013年3月11日，江苏新沂经济开发区管理委员会向徐州中院发函建议停止拍卖，理由是该宗地块于2010年11月8日被依法收回，已不属于五洲纸业公司，且于2010年12月15日出让给其他公司。徐州中院于2013年11月22日作出（2013）徐执异字第0032号民事裁定，认为新沂城市绿洲房产地开发有限公司已取得争议的土地使用权，十三冶公司如认为存在两个权属关系，应通过所有权确认来解决权属争议，裁定执行异议成立，中止对案涉土地使用权的执行。该民事裁定书还载明，执行异议审查过程中，五洲纸业公司提交了该公司向新沂市人民政府出具的《关于收回国有土地使用权的申请》、《让地说明》、新沂市人民政府出具的《关于收回国有土地使用权的通知》。其中，《关于收回国有土地使用权的申请》的落款时间为2010年10月12日，载明因实施城市建设规划，需要调整使用土地，五洲纸业公司自愿将坐落在新沂市开发区工业路东侧、大马路南侧的国有土地使用权交由政府收回。

2012年2月，五洲纸业公司股东变更为致达科技公司、东方控股公司。2013年7月1日，五洲纸业公司股东变更为致达科技公司，致达科技公司系唯一股东，企业性质相应变更为国内法人独资企业。

2013年7月12日，新大纸业公司股东变更为五洲纸业公司，五洲纸业公司系唯一股东，企业性质变更为国内法人独资企业。

2013年7月25日，五洲纸业公司当时的唯一股东致达科技公司出具《股东决定》，内容为：将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司，合并后五洲纸业公司解散，原五洲纸业公司的债权、债务全部由新大纸业公司承继。同日，五洲纸业公司、新大纸业公司签订《合并协议》，约定：为了扩大公司规模，提高竞争力，双方合并；由新大纸业公司吸收五洲纸业公司，五洲纸业公司解散；原五洲纸业公司的股东成为新大纸业公司股东，新大纸业公司注册资本不变；原双方债权债务由新大纸业公司承继。2013年7月26日、8月8日、8月21日，五洲纸业公司、新大纸业公司、欣欣用纸公司联合在《江苏经济报》发布《合并公告》。

2013年9月13日，新大纸业公司股东由五洲纸业公司变更为致达科技公司。

2013年9月16日，徐州市新沂工商行政管理局受理五洲纸业公司的注销申请，并准予注销登记，五洲纸业公司并入新大纸业公司。注销登记申请书上注明债权债务已清理完毕。

前述合并过程中，五洲纸业公司未通知已知债权人十三冶公司，亦未编制资产负债表和财产清单。根据工商资料显示，五洲纸业公司2012年度的年检报告书所载的年检材料受理时间为2013年7月8日，所附的新正泰（2013）099号审计报告出具于2013年4月22日，所附的五洲纸业公司2012年12月31日资产负债表载明的所有者权益数额为93880876.30元。

2013年10月11日，合并后的新大纸业公司向新沂法院申请破产。该院于2013年10月12日作出（2013）新商破字第1号民事裁定，受理新大纸业公司的破产申请。该裁定查明：五洲纸业公司、欣欣用纸公司于2013年9月17日被新大纸业公司合并吸收；新大纸业公司从2007年开始经营困难，于2011年全面停产，截止2013年9月20日资产负债率为136.61%。2014年1月30日，新沂法院作出（2013）新商破字第1-2号民事裁定，宣告新大纸业公司破产。

新大纸业公司破产管理人在接受本院调查时陈述：新大纸业公司、五洲纸业公司、欣欣用纸公司的账册均为电子账册，没有合并账册，审计报告和评估报告合并；破产管理人结合审计报告进行了核对，有一些专项评估报告中对具体款项属于哪家进行了区分；合并后的新大纸业公司破产评估总资产为3.93亿元，总负债为6.71亿元，净资产为-2.78亿元，设置抵押的债权近0.7亿元；十三冶公司已向新大纸业公司破产管理人申报债权，其债权为普通债权；根据新大纸业公司目前的资产负债情况，普通债权人的破产清偿率为零；破产程序尚未终结。同时，新大纸业公司破产管理人向本院提交了新沂市正维资产评估有限公司新正维评报字[2014]第006号《江苏新大纸业有限公司管理人拟企业破产清算整体资产评估报告书》、《资产移交明细表》、《资产移交明细表（存货）》、注明所属时期为2013年11月的五洲纸业公司资产负债表。其中，注明所属时期为2013年11月的五洲纸业公司资产负债表载明的总资产为200025440.35元，负债为123636521.99元，所有者权益为76388918.36元。

本案一审中，致达科技公司认可五洲纸业公司并入新大纸业公司时未编制资产负债表及财产清单，同时称在合并时五洲纸业公司实际已没有资产，但未提交相应证据。

本案二审争议焦点：致达科技公司在五洲纸业公司与新大纸业公司合并过程中是否存在损害五洲纸业公司债权人十三冶公司权益的行为，并因此应承担损害赔偿责任。

本院认为：公司合并涉及公司组织结构的变更，影响债权人等相关利害关系人的利益，应当严格遵守公司法的规定。合并过程中相关行为构成侵权的，侵权人应当承担相应的赔偿责任。本案中，致达科技公司将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司的行为，违反公司合并制度立法目的，侵害了五洲纸业公司债权人十三冶公司的合法权利，造成了十三冶公司的损失，构成侵权，应当承担相应的损失赔偿责任。

一、五洲纸业公司与新大纸业公司之间的合并构成对五洲纸业公司债权人十三冶公司的侵权。

（一）五洲纸业公司和新大纸业公司之间的所谓“合并”，系以终止所有参与合并的公司为目的，违背公司合并制度的立法目的。公司合并是指两个以上的公司签订合并协议并依照法定程序归并为一个公司的法律行为。《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”对于所有参与合并的公司整体而言，公司合并制度的立法目的在于促进这个整体得到更好的发展，终止所有参与合并的公司不是建立合并制度的立法目的。对于依法合并后的公司，无论是吸收合并中存续的公司，还是新设合并中新设的公司，合并各方主观上均希望其继续存在、正常经营、发展壮大。也正是因为此，合并前公司债权人的权益虽在实现时间或者方式上可能受到一定影响，但同时也会相应增强对合并后公司发展的预期，例如预期合并后的公司可能更有活力，具备更强的偿债能力等。而本案中，合并后的新大纸业公司并无实际经营的意愿，这个通过合并而产生的新公司，其产生的直接目的是通过破产程序终止其法人资格。换言之，五洲纸业公司和新大纸业公司之间的所谓“合并”，虽然具备了公司法上合并的形式，但其目的是通过先合并、然后直接破产的途径，终止所有参与合并的公司，属于特意安排的终止公司系列行为中的一个步骤，与合并制度的立法目的相违背。具体体现如下：1.虽然五洲纸业公司、新大纸业公司在签订的《合并协议》中共同声明，合并目的是为了扩大公司规模，提高竞争力。但是，致达科技公司在本案一审答辩时明确表示，合并的原因是该公司拟申请五洲纸业公司、新大纸业公司、欣欣用纸公司三家公司破产，为节约资源，采取先合并、然后直接破产的方式，即将五洲纸业公司、欣欣用纸公司并入新大纸业公司，然后以新大纸业公司为平台进行破产。2.案涉《合并协议》签订于2013年7月25日，五洲纸业公司注销、并入新大纸业公司的时间为2013年9月16日。2013年10月11日，即合并后的第24天，合并后的新大纸业公司就向新沂法院申请破产。新沂法院受理破产申请的民事裁定亦查明，新大纸业公司从2007年即开始经营困难，于2011年已全面停产。综上，无论是合并前的五洲纸业公司、新大纸业公司，还是合并后的新大纸业公司，合并的目的是一致的，即终止所有参与合并的公司。

（二）五洲纸业公司和新大纸业公司之间的所谓“合并”直接导致五洲纸业公司违法越过清算环节而终止。公司终止制度对债权人的保护意义重大，公司法、破产法均对此进行了规制，核心内容就是资产清点、债权债务清理、剩余财产分配等。缺乏这一程序，公司原则上不能终止。但是，公司法对合并情形下的公司终止进行了特殊规定，即基于合并而消灭的公司无须经过清算程序。该规定的法理依据在于，合并后存续或者新设的公司对原公司的人格进行了承继。如果合并的目的是为了终止所有参与合并的公司，则违背上述法理，此种情形属于违法越过清算环节，不应当适用基于合并而消灭的公司无须经过清算程序的规定。本案中，五洲纸业公司、新大纸业公司共同的唯一股东致达科技公司在合并目的明确为终止所有参与合并的公司的情形下，不按照公司法的规定对各公司分别解散、清算或者申请破产，而是将五洲纸业公司在不编制资产负债表、财产清单的情况下，无偿并入新大纸业公司，然后直接申请合并后的新大纸业公司破产，该行为的直接后果是五洲纸业公司的终止违法越过清算环节。

（三）五洲纸业公司和新大纸业公司先合并、然后直接破产的公司终止方式侵害了五洲纸业公司债权人十三冶公司的利益。在以终止所有参与合并的公司为直接目的，合并后的公司不再经营而是直接破产的情况下，合并前公司的债权人对合并后的公司不存在任何积极预期。这种先合并、然后直接破产的公司终止方式，打破了原本各自独立的公司法人财产的界限，将本应分别清算的公司法人财产融合，一并作为合并后公司的破产财产，将所有参与合并的公司各自的债权人一律作为合并后公司的债权人参与分配。这种方式是否会损害合并前公司债权人的利益，取决于合并前公司各自的资产状况，比如是否均已符合破产条件，如果均已符合破产条件，各自的破产清偿率是否一致等。若将不符合破产条件的公司并入已资不抵债、符合破产条件的公司，然后直接进行破产，必将损害前者债权人的利益。本案中，致达科技公司认为先合并、然后直接破产的方式不损害十三冶公司的利益，应承担证明参与合并的公司均已符合破产条件且破产清偿率相同的举证责任。目前，尚无证据证明五洲纸业公司在合并时符合破产条件。相反，工商资料中五洲纸业公司合并前一年度即2012年度的年检报告所附的资产负债表显示，该公司2012年12月31日的所有者权益数额为93880876.30元。合并后的新大纸业公司在进入破产程序后，破产管理人根据现有资料进行资产梳理后所形成的所属时期为2013年11月的五洲纸业公司资产负债表载明的所有者权益数额为76388918.36元。据此，致达科技公司未完成前述举证责任，应承担举证不能的不利后果。在无证据证明参与合并的公司均已符合破产条件且破产清偿率相同的情况下，本案应认定五洲纸业公司和新大纸业公司先合并、然后直接破产的公司终止方式损害五洲纸业公司债权人十三冶公司的利益。

二、侵权人应认定为致达科技公司而非五洲纸业公司。公司合并的程序包括内部程序与外部程序。就内部程序而言，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条的规定，制订公司合并方案是董事会的法定职权，对公司合并作出决议是股东会的法定职权。就外部程序而言，公司需以自己的名义签订合并协议、进行公告等。两者之间的逻辑关系在于，内部程序是启动外部程序的前置条件，而在内部程序中合并与否的决定权属于股东会，至于外部程序中公司以自己名义签订协议等行为，只是对股东会决议的执行。本案中，虽然签订《合并协议》等外部程序的系列行为由五洲纸业公司以自己名义作出，但是就内部程序而言，该合并的决定系由五洲纸业公司当时的唯一股东致达科技公司作出，且根据已查明事实，致达科技公司在作出该决定时清楚案涉合并的模式、最终目的，且主动追求该结果。因此，侵权行为的核心行为是该合并决定的作出，相应的侵权人应当认定为作出合并决定的公司唯一股东致达科技公司。致达科技公司关于即使合并行为存在侵权，侵权人是五洲纸业公司的主张，割裂了合并的内外两种程序，回避了合并决定由股东作出的核心事实，本院不予支持。而且，五洲纸业公司和新大纸业公司之间的所谓“合并”直接导致五洲纸业公司违法越过清算环节而终止，对由此造成的五洲纸业公司的债权人的损失，亦应当由侵权人即五洲纸业公司的清算义务人致达科技公司承担。

三、对于十三冶公司要求致达科技公司赔偿损失14274625.29元的主张，应予支持。十三冶公司在本案中主张致达科技公司承担侵权赔偿责任，对主张的损失金额应承担相应的举证责任。十三冶公司因致达科技公司侵权行为所产生的损失赔偿额，应当为合并前可以受偿的金额与合并后破产程序中可以受偿金额的差额部分，故十三冶公司应针对前述两项金额分别进行举证。关于合并前可以受偿的金额，十三冶公司提交了工商登记备案的五洲纸业公司2012年年检报告，用以证明该公司2012年12月31日的资产负债表载明的所有者权益为93880876.30元，进而证明案涉债权在2013年7月合并前本应得到全部清偿。致达科技公司则认为五洲纸业公司在合并时实际已无资产，工商登记资料不能证明五洲纸业公司有实际偿债能力，且案涉债权通过强制执行程序尚未执行到位可以佐证该事实。本院认为，关于合并前可以受偿的金额，应当参考五洲纸业公司2013年7月合并时的资产状况来判断。十三冶公司作为外部债权人，对于五洲纸业公司的资产状况通常只能通过公示信息进行了解，十三冶公司将公示的工商登记资料作为主要证据，具备合理性。而且，虽然五洲纸业公司2012年年检报告所附的资产负债表对应的基准日为2012年12月31日，但相应的审计报告出具时间为2013年4月22日，五洲纸业公司向工商部门提交该年检报告的时间为2013年7月8日，早于签订《合并协议》前17天。五洲纸业公司已于2013年9月16日办理注销，且在合并、注销过程中，没有其他的可以反映该公司资产状况的资料在工商部门备案。在公示信息中，五洲纸业公司2012年年检报告系与合并时间最接近的资料。此外，合并后的新大纸业公司破产管理人向法院提交的注明所属时期为2013年11月的五洲纸业公司资产负债表以及破产管理人在接受调查时的陈述表明，破产管理人根据现有资料进行的资产梳理结果是，五洲纸业公司在合并时的账面所有者权益为76388918.36元，该金额虽与2012年12月31日资产负债表所载金额93880876.30元不一致，但对比两方当事人不同的观点，十三冶公司的主张更具合理性。因此，关于五洲纸业公司合并时的资产状况、偿债能力问题，应认定十三冶公司已完成了初步举证责任。致达科技公司反驳五洲纸业公司在合并时实际已无资产，应提交相应的证据，且其作为五洲纸业公司当时的唯一股东，理应了解五洲纸业公司的资产状况，具备更强的举证能力。但是，致达科技公司未提供反驳证据，不能推翻前述工商登记资料等所载事实，应承担举证不能的后果。且本案中目前已无法对合并之时五洲纸业公司的资产再行清点或者核对的原因，在于案涉合并未按照公司法的规定编制资产负债表和财产清单，故相应的不利后果应由侵权责任人致达科技公司承担。此外，在致达科技公司无证据推翻前述事实的情况下，仅凭强制执行过程中案涉债权尚未全部执行到位，即认为五洲纸业公司无清偿能力的主张，缺乏依据。因此，本案根据各方当事人的举证责任及举证情况，应当推定如五洲纸业公司不进行合并，十三冶公司的债权可以得到全部清偿。关于合并后破产程序中实际受偿金额，破产管理人已明确表示根据合并后的新大纸业公司的资产负债情况，普通债权人的清偿率为零，故十三冶公司能够从合并后破产程序中实际受偿的金额应认定为零。据此，十三冶公司因致达科技公司侵权行为所产生的损失赔偿额应当为案涉债权总额。由于十三冶公司在本案中明确表示只主张14274625.29元，对其他损失不再主张，故本案中应由致达科技公司赔偿十三冶公司的损失金额为14274625.29元。

四、五洲纸业公司在合并过程中未履行法定通知义务，亦属于侵权行为，但致达科技公司对此应否承担法律责任的问题，不影响本案的处理。

（一）五洲纸业公司在合并过程中未履行法定通知义务，属于侵权行为。1.《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”根据该规定，公司在合并中履行通知义务时必须同时采用两种方式，一是通知已知债权人，二是公告，二者缺一不可。致达科技公司关于公告才是真正意义上的法定程序的上诉理由，缺乏依据。本案中，十三冶公司于2009年底与五洲纸业公司、新大纸业公司签订和解协议，于2012年4月向徐州中院申请追加五洲纸业公司为被执行人。徐州中院于2012年7月2日裁定追加五洲纸业公司为被执行人。因此，十三冶公司是五洲纸业公司的已知债权人。而五洲纸业公司于2013年7月25日签订《合并协议》后，未通知已知债权人十三冶公司。此外，在十三冶公司的住所地为山西省太原市的情况下，住所地位于江苏省新沂市的五洲纸业公司选择发布《合并公告》的载体为《江苏经济报》。2.合并中法定通知义务的履行关系到债权人的重大权益。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条规定：“债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”据此，公司法在合并制度设计中赋予了债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利。虽然公司法并未规定公司不按照债权人的要求清偿债务或者提供相应担保的，债权人可以阻止或者否定合并，但是债权人提出上述要求后，若公司既不清偿债务，又不提供相应担保，而公司股东仍坚持进行合并的，则应承担相应的风险，一旦合并行为被证明损害了要求清偿债务或者提供相应担保的债权人的利益，公司股东应承担相应的损害赔偿责任。五洲纸业公司在合并过程中未履行法定通知义务，造成债权人十三冶公司丧失要求清偿债务或者提供相应担保的机会，构成对债权人十三冶公司的侵权。

（二）公司合并过程中未履行通知义务的侵权人是仅限于公司，还是亦包括其他主体，应根据具体情况分析判断。虽然，从《中华人民共和国公司法》第一百七十三条的文义表达上看，通知债权人是以公司的名义进行。但是，根据前述关于公司合并内外程序关系的分析可知，公司未履行法定通知义务，既有可能是外部程序中公司行为存在瑕疵，如具体经办人员的疏漏等，也有可能是内部程序中控制和决定公司合并的主体有意为之。致达科技公司关于即使未通知十三冶公司构成侵权，侵权人也只能是五洲纸业公司的上诉理由，不能成立。但是，一审判决仅依据致达科技公司是唯一股东、合并决定的作出者，即认定合并程序如何进行完全取决于致达科技公司的意志，要求致达科技公司承担未履行通知义务的侵权赔偿责任，事实与法律依据尚不充分。

（三）致达科技公司是否因五洲纸业公司在合并过程中未履行法定通知义务而成为侵权责任主体的问题，不影响本案的处理。如前分析，案涉五洲纸业公司和新大纸业公司之间的合并行为整体构成侵权，且侵权人系致达科技公司，而五洲纸业公司未履行法定通知义务这一侵权行为发生于合并过程中的一个环节。即使该环节侵权行为的发生系因受到公司唯一股东致达科技公司的控制所致，致达科技公司亦为侵权人，该环节的侵权行为也已被合并本身这一整体侵权行为所吸收。故双方当事人争议的关于合并过程中未履行法定通知义务的责任主体、法律责任等问题，不影响本案的处理。

综上，致达科技公司作为五洲纸业公司、新大纸业公司的股东，在明确要终止五洲纸业公司、新大纸业公司的情况下，不按照公司法的规定对各公司分别解散、清算或者申请破产，在无证据证明相关公司均符合破产条件且破产清偿率相同的情况下，特意安排先合并、然后直接申请合并后公司破产的终止途径，实质打破了参与合并的公司之间的独立财产界限，构成对五洲纸业公司债权人十三冶公司的侵权，属于《中华人民共和国公司法》第二十条规制的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，应当对公司债务承担连带责任。现五洲纸业公司已注销，十三冶公司要求致达科技公司承担相应责任，应予支持。致达科技公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决处理结果正确，应予维持。但是，在案涉合并整体构成侵权的情况下，一审判决仅认定合并过程中通知债权人这一环节的违法行为构成侵权，对本案存在的侵权行为的认定不全面；且认定致达科技公司为未履行通知义务的侵权责任主体，相应事实与法律依据尚不充分，应予调整。据此，依照《公司法》第二十条第一款、第三款，第一百七十三条，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

来源：江苏省高院