共有房产抵押是表见代理吗

不一定。在审判实践中，一些法官在此问题的法律适用上容易顾此失彼。有的法官不考察抵押权人是否属于善意且无过失，断章取义地仅以最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”的规定为依据，认定抵押合同全部无效或部分无效。也有的法官仅以《合同法》第四十九条关于表见代理的规定为依据，以抵押物共有权人是夫妻的特殊身份关系为由，认定抵押权人有足够理由相信夫妻一方的财产处分行为已取得另一方的同意，认定抵押合同有效。具体来讲，认为基于夫妻之间的特殊身份关系，就一般常人而言，作为妻子知道或应当知道丈夫将共有的房产设定抵押而未提出异议，则只能视为同意；作为抵押权人完全有理由相信丈夫处分共有房产应当得到其妻子的同意；同时丈夫与妻子极易串通，共同辩称没有经妻子同意而设置抵押，这对保护抵押权人非常不利；在妻子不能举证证明丈夫与抵押权人恶意串通的情形下，应当推定抵押权人属于善意且无过失。

夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务提供抵押担保行为是否有效，应从夫妻一方处分财产行为是否有权处分、夫妻另一方是否明知而不否认，抵押权人是否善意且无过失等三个方面进行审查，作出夫妻一方处分共有财产的行为是否构成表见代理的判断。

构成表见代理的判断

第一，审查夫妻一方处分共有财产是否得到对方授权。为此，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条的规定，必须判断夫妻一方处分共有财产的原因是否为日常生活需要。如果夫妻一方因日常生活需要而处分共有财产，不需对方授权就可以认定其有代理处分权；如果夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，必须经对方同意，否则认定未经对方授权的无权代理行为。只有夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，又未经对方授权，属无权代理或无权处分人处分共有财产的情形，才谈得上是否构成表见代理。

第二，审查夫妻一方对另一方非因日常生活需要处分夫妻共有财产的态度。根据证据事实或交易习惯审查，能否认定夫妻一方明知另一方以其名义或以双方名义订立抵押合同而不作否认。能认定默认的，就可构成表见代理；不能认定默认的，就不构成表见代理。

第三，审查抵押权人是否属于善意且无过失。所谓表见代理中的相对人善意且无过失，是指相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，而是由行为人所致。确定相对人是否善意且无过失，在时间上应坚持相对人于行为时的主观状态为区分标准。被代理人对相对人有过失或为恶意承担举证责任。相对人则应对其相信行为人有代理权的理由承担举证责任，只要相对人有充分的证据证明其存在足以相信代理人有代理权的理由，就推定其为善意且无过失。

据此法理，在夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务设定抵押担保的，一般从以下两个方面审查抵押权人是否善意且无过失：一方面审查抵押权人是否明知抵押物为共有财产。经审查如果抵押权人不知道抵押物是夫妻共有财产的，抵押权人属善意且无过失，反之则不属于。在本案中张某与王某的共有房屋产权证上未注明是夫妻双方共有，信用社尽到了普通人的注意义务，仍无法审查到该房产属于张某与王某夫妻共有，据此可以判断得出信用社并不知道该房屋归张某与王某夫妻共有的结论，从而认定信用社是善意且无过失。假如房产证中注明房产共有权人是王某，信用社就有义务征求王某以夫妻共有房产为李某借款提供抵押担保的意见，如果信用社没有要求张某提供王某同意抵押担保的意见，就应认定其未尽到足够的注意义务，存有过失。即使办理了抵押登记手续、信用社有偿取得抵押权，也不能认定信用社属于善意且无过失，从而不认定张某的行为构成表见代理。另一方面，审查抵押权人在知道抵押物为共有财产的情况下，是否知道其他共有人不同意抵押担保。抵押权人无法知道其他共有人不同意抵押担保的，就属于善意且无过失，反之则不属于。

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