设立中公司的法律性质及责任承担

从发起人订立发起人协议或设立协议开始公司设立行为，到经公司登记机关最终核准登记而使公司成立，往往要经历一个较长的时期。在此期间内，为了创设公司，会出现一个具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力的团体，该团体即为设立中公司。通说认为，设立中公司与完成设立的公司本属一体，犹如胎儿与自然人的关系，不应作截然不同的理解，此即同一体说。

然而，设立中公司并非严格意义上的公司，而只是在公司获准登记成立之前出现的一种过渡性社团。

实务争点

关于设立中公司能否作为独立的法律主体，享有特定的权利，承担特定的义务，理论界和实务界并没有形成统一、明确的认识。关于设立中公司的法律性质，主要有四种不同观点：

第一种观点认为，设立中公司尚未具备法人资格，因而不具有权利能力，在性质上属于无权利能力社团。这一观点即为无权利能力社团说。

第二种观点认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙取得法人人格。该公司在设立前后并非不相关的两个团体，只是取得了新的资格，设立中取得的权利义务，原封不动地归于成立后的公司，不存在移转问题。这一观点即为合伙说。

第三种观点认为，不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况，分别界定其法律地位。作为股份有限公司与有限责任公司前身之设立中公司，应为无权利能力之社团；而作为无限公司与两合公司前身之设立中公司，因其本身即系合伙属性，亦应为合伙。这一观点即为折中说。

第四种观点认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格；但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际实施一定的行为，承担一定的责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。不过，基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，应认为设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。这一观点即为非法人团体说。

关于设立中公司的法律地位的争议，第一种观点认为其为无权利能力社团。无权利能力社团是德国民法上的概念，包含于非法人团体概念之内。无权利能力社团概念，具有德国法所特有的历史局限性，并不能揭示其本义。并且，现今德国理论的主流观点已承认，设立中公司拥有暂时性权利能力。尽管无权利能力社团说提示了设立中公司的社团性，确认了设立中公司作为一个社团的独特价值，但是，无权利能力社团说仍然否认设立中公司具有独立主体资格。因此，不宜以无权利能力社团作为设立中公司的法律性质。合伙说混淆了公司设立中发起人之间的关系与设立中公司的性质。

虽然通说认为公司设立行为具有合伙性质，其为设立公司所订立的发起人协议属于合伙性质的契约，发起人之间为设立公司而形成的合伙关系被称为发起人合伙，但是，设立中公司作为一种以设立公司为目标的过渡性组织体，其以发起人为机关，显然不同于纯粹以共同从事某项经营为目的的合伙，因而合伙说亦不足采信。在否定了无权利能力社团说与合伙说之后，折中说也就失去了意义。需要着重分析的是非法人团体说。

在我国，有关非法人团体的理论研究还比较薄弱，其定义如何、法律地位怎样都不甚明确。在相关法律规定中，一般将其称为其他组织或非法人单位。根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第52条之规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该条同时列举了八类其他组织，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业；依法登记领取营业执照的合伙企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；其他符合本条规定条件的组织。依此，一般认为非法人团体具有以下特征： （1）依照法定程序设立； （2）有一定的财产或经费； （3）有自己的名称、组织机构和场所； （4）不具有独立承担民事责任的能力。因此，非法人团体实际上是一个内涵确定、外延明确的概念。在我国，判断非法人团体的外在标志之一，是其是否经登记并持有非法人营业执照或非法人社团登记证。而设立中公司虽也有一定的组织机构和财产、具有一定的权利能力和行为能力、不能独立承担民事责任，但其在程序上未经合法登记，未领取营业执照或登记证，因而与非法人团体还是存在重大差异的。此外，非法人团体是一种较具稳定性的组织体，而设立中公司仅为一种过渡性的组织体，这也构成了二者的显著区别。因此，不能简单地将设立中公司归入非法人团体范畴。对此，韩国学者李哲松教授也认为，从内部关系与外部来看，民法上的非法人社团不能适用于设立中公司。由此可见，既有的法律主体概念实际上都不能解释设立中公司。