泄露公司软件代码是否构成侵犯商业秘密罪

被告人项某和孙某系凌码信息技术(上海)有限公司(以下简称“**公司”)工程师。2000年11月初，项某、孙某为加盟马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司(以下简称“ARL公司”)创造条件，违反**公司有关保守商业秘密的约定，由被告人项某将被告人孙某主持的**公司为**中国青少年网股份有限公司门户网站开发的加密电子邮件系统(Webmail价值人民币74万余元)提供给ARL公司。并将该软件的源代码安装到ARL公司的服务器上进行演示。

对于项某、孙某的行为是否构成侵犯商业秘密罪存在截然相反的两种意见。否定意见认为，被告人项某将软件进行演示，尚不能侵犯商业秘密，同时对被害单位存在损失表示异议。

笔者认为，项某和孙某的行为构成侵犯商业秘密罪。理由是：

首先，项、孙的行为侵犯的是他人的商业秘密。根据刑法第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。项、孙所披露的正是公司采取了保密措施并能给其带来经济利益的技术资料。

其次，项、孙实施了刑法规定的犯罪行为。刑法二百一十九条规定了侵犯商业秘密行为的四种形式。在本案中，项、孙两人违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的加密电子邮件源代码商业秘密，符合该罪客观行为要件第三项特征。

最后，项、孙的行为给权利人造成了重大损失。给权利人造成重大损失是构成本罪的一个重要标准。“重大损失”应包含两个层次内容：一是行为人侵犯的商业秘密本身的价值重大;二是行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重损失。在本案中，由于被告人项某与孙某私自披露了**公司开发的加密电子邮件的源代码并安装到ARL公司的服务器上，使ARL公司未付出任何代价即获得了该软件，而**公司至少丧失了向ARL公司基于出售该加密电子邮件而应获得的利益。由此，将**公司与其他公司之间相互确认的该加密电子邮件的价格9万美元(折合人民币74万余元)，作为**公司因两名被告人的犯罪行为而造成的损失具有合理性。

综上，两被告人的行为应构成侵犯商业秘密罪。