我国非破产清算制度探析

普通清算和特别清算是《外商投资企业清算办法》中提出的。该办法第三条规定，企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。同时，该办法第八条规定，企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会；第三十六条规定，企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。

由此，我们可以窥见普通清算和特别清算的涵义。普通清算指企业被解散后，清算义务主体（企业或其出资人）自行成立清算组织对企业进行清算的行为。修订后的公司法第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。其中第一百八十一条第（四）项指公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形。可见，解散的原因不能成为清算类型的判断标准，无论企业正常解散，还是被责令撤销或关闭，只要是企业或其出资人自行组织清算组清算，都属于普通清算。

至于特别清算，一些学者认为，行政机关介入的清算为特别清算。其依据是《企业法人登记管理条例》第三十三条明确规定，企业法人被吊销营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。此外，原公司法第一百九十二条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。企业法人由行政部门作出处罚并清算，并非出于企业自愿，与《外商投资企业清算办法》规定的情形相似，因此，也属于特别清算。

笔者以为，仅依上述理由扩张特别清算”的内涵是不够的。实践中，《企业法人登记管理条例》第三十三条和修订前的公司法第一百九十二条少有适用，主要是主管部门”和有关主管机关”的认定含糊不清：有的人认为是行业主管部门”，也有的人认为是主管企业法人登记和注销的工商行政管理部门。为此，针对修订前的公司法第一百九十二条，国家工商行政管理局工商企字[1997]183号文件就一些地区询问企业被工商行政管理机关吊销营业执照后，其债权债务清算由谁组织实施问题专门作出答复：公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。至于行业主管部门”能否组织清算，一些单行法规中并没有相应的配套规定。此外，企业经营范围广泛，涉及多个行业管理部门，部门之间职责不清、互相推诿。还有一种观点认为，有关主管机关”应为国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，谁责令关闭就由谁负责组织清算。对此，笔者不敢赞同，行政机关责令企业关闭属于行政处罚措施，是具体的行政行为，清算则是被关闭企业注销前的必经程序，是履行民事义务的行为，不属于行政处罚的范畴，除非法律法规有专门而明确的规定，行政机关不得越权组织被关闭的企业进行清算。比如环境保护法第三十九条规定：对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准。”根据该法，人民政府对限期治理仍不过关的企业有权责令关闭，对被关闭的企业是否负有清算职责没有得到法律进一步的授权。