民间借贷司法解释让与担保的相关规定

　　最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条释义

　　作者：最高人民法院民事审判第一庭 来源：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用

　　【条文】

　　第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

　　【条文主旨】

　　本条是对让与担保的相关规定。

　　【条文理解】

　　考察双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础。我们认为，当事人之间签订了民间借贷合同之前或者之后，为保证民间借贷合同的履行又签订了包括商品房在内的买卖合同的，双方约定当作为债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保标的物——商品房或者其他标的物的所有权转让给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。

　　一、让与担保与后让与担保的含义

　　(一)让与担保与后让与担保的概念

　　让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。在大陆法系国家，让与担保是沿袭罗马法上的“信托行为”(Fiducia)理论并吸纳日耳曼法上的“信托行为”(Treuhand)成分，经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度，并由学说和判例发展而来，[1]它受制于不同的社会条件。让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型，通常所谓的让与担保，仅指狭义的让与担保。

　　后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。[2]后让与担保与让与担保虽比较接近，但也有着明显区别。

　　(二)让与担保与后让与担保的区别

　　让与担保与后让与担保的区别主要体现于以下两方面：

　　1.从担保物权利转移的时间来看，让与担保是在担保设定之初就将担保物的所有权等权利转移于担保权人;而后让与担保则是在债务人未依约履行债务后才转移担保物权利给担保权人，即担保物权利转移的时间有先后之分。

　　2.从担保权人就担保物所取得的权利状态来看，让与担保权人实际取得了担保物权利，其对担保物所享有的权利处于既得状态，虽然这种权利具有从属性、暂时性和受限制性;而后让与担保权人基于后让与担保仅取得的是期待权而非现实物权，期待后让与担保约定的条件成就时要求担保人转移担保物权利的权利，其对担保物所享有的权利处于期待状态。

　　对于让与担保与后让与担保的关系，也有观点认为，学界对后让与担保的概念尚无统一认识，在此前提下，结合我国法律实践中让与担保制度的发展现状，是否有提出“后让与担保”概念之必要，如何界定后让与担保的性质以及如何准确区分其与让与担保之间的界限，均存有疑问。[3]而且，提出该概念的学者亦认为其与让与担保的区别“仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，两者则基本相同。”[4]我们认为，让与担保与后让与担保存在的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移的时间上，而在其他方面，[5]尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。因此，在民间借贷纠纷中，如果出借人(债权人)与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为民间借贷合同的担保，如果发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，则可以构成让与担保;如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保。

　　(三)让与担保虚伪意思表示的排除

　　按照本条第1款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。司法实践中，借贷合同关系和买卖合同关系发生混合的情形是大量存在的，尤其是以签订房屋买卖合同为借款提供担保，适用本条时应当首先甄别当事人签订买卖合同是否具有担保的意思，只有确定签订买卖合同的目的是为民间借贷合同提供担保的，本条才有适用的余地。按照《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。即使是双方约定将借款转化为买卖合同标的物的对价的情形，当事人签订合同的主要目的也就是买方为获得标的物的所有权，卖方为获得金钱。买卖合同与民间借贷合同混合时，如何理解买卖合同的真意?有观点认为，债务人将标的物所有权转移与债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无转移标的物所有权的意思，其真意乃在于设定担保，故为双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，[6]应为无效。在德、日等国的学说和判例发展早期，让与担保也曾一度被视为虚伪表示假装行为而无效。然而，德国学者Rigelsberger提出信托的法律行为，在学说上根本解决了让与担保有效性问题，从典型信托行为的手段观之，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示，[7]应当为有效的法律行为，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。

　　此外，对于当事人双方签订买卖合同真实意思的探究，还要了解“意思表示”概念的内涵。通常来讲，人的行为都受其意志的支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。民法上所谓“意思表示”，是指向外部表明企图发生一定民事法律效果的意思。意思表示的这一概念可以分析其应具备两个最基本的要素，即“意思本身”和“意思的表达”，其中前者是实质要素，环节更为复杂。按照德国民法理论，意思表示作为其民法理论中的基本概念，由主观要件和客观要件两部分构成，主观要件包括行为意思和效果意思，客观要件是指表示行为。区分主客观要件的目的是为了确定同一行为是否同时包含内心意思和外部表示，构成意思表示时，则赋予其相应的法律效果;在内心意思和外部表示出现矛盾时，则设定相应的法律规则，如内心意思与外部表示不一致而出现错误时，表意人可以撤销该意思表示。[8]而按照本条所限定的情形，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，这是适用本条的前提要件。也就是说，双方当事人转移所有权只是让与担保的外在表现一些，双方的本意乃是以此设定担保，双方在签订买卖合同的当时并无真正转移标的物所有权的意思，而设定担保却是双方真实的效果意思，这与欠缺效果意思的通谋虚伪意思表示不同。总之，为了适应社会交易之需要，学说和判例都在努力克服担保的虚伪表示性。

　　二、让与担保的制度优势和风险弊端

　　(一)让与担保的制度优势

　　相较于传统担保方式，让与担保制度具有四大制度优势：

　　1.让与担保能够扩大融资担保的可能性。让与担保作为一种权利转移型担保，其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移与担保权人，为此，凡是具有可让与性的权利，无论其是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。特别是让与担保可以为集合财产和不能设定典型担保物权的财产或财产权提供最佳融资之道，以发挥其担保价值。

　　2.设定人继续保留标的物之占有。由于让与担保无须将担保标的物交付债权人占有，债务人或标的物的所有权人可以继续占有并利用标的物，因此显著地扩充了动产的担保及用益功能。尤其是在不承认动产抵押的法律制度下，让与担保更是动产融资的最佳方法。

　　3.阻却或削减交易第三人出现的可能性。虽然让与担保实质上是一种物的担保，但在理论上也存在出现标的物的第三取得人或后位担保权人的可能。由于让与担保标的物所有权在外观上已经转移给债权人，加之实务中的让与担保契约中普遍存在禁止设定人处分标的物的约款，因此设定人处分标的物的情形相当稀少，这就极大地降低了标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。

　　4.节约交易成本或制度成本。由于民法关于禁止流质契约之规定和基于拍卖程序上的要求，典型担保物权如质权和抵押权在实行方面，存在着手续繁杂和费用较高的欠缺。而让与担保的换价程序，则基本可以规避上述规定，其依据当事人任意所定的适当而简易的方法实行担保权，不但程序比较简便，而且变卖与估定的价值也比较高，避免了标的物在拍卖程序中换价过低的不利。

　　(二)让与担保制度的风险与弊端

　　尽管让与担保制度具备诸多其他担保方式所无法比拟的优势，特别是其在能够有效地消除债权风险方面的长处，而备受业界人士青睐，但必须承认的事实是：让与担保在消除担保债权人风险的同时，却为债务人和第三人带来了巨大的风险而隐存着诸种制度弊端。主要有：

　　1.由于让与担保契约中常常订有流担保约款，债权人在债务人不履行债务的场合可以取得标的物所有权，因此使债务人面临丧失所有权的风险。

　　2.由于让与担保交易关系是以担保权人和设定人之间的信赖关系为基础，因此其中任何一方从事背信行为，皆会损害另一方的利益。就债权人而言，标的物为债务人所占有乃是让与担保之常态，倘若债务人有失诚信而擅自处分标的物，则担保权人便有丧失其担保之危险;就债务人而言，由于在对外关系上担保物属于债权人，所以担保权人若违反约定而不当处分标的物时，设定人将因不能对抗受让第三人而丧失其对于标的物的权利。

　　3.让与担保权人在债务人不履行债务时可以直接行使担保权的优点，也同时意味着具有因此而损害设定人以及第三人利益之虞。即在标的物价额大大超过被担保债权额的场合，由于当事人可能约定不负担清算义务，因此存在损害设定人权利之危险。即便当事人约定清算义务，亦可能发生担保权实行中的换价或估价问题，由于其可以通过对标的物进行适当的评价而归属于债权人方式或以进行适当的换价方式来清偿债权，加之拍卖程序并非让与担保实行之必经程序，因此如果该评价或换价方法稍不适当，就将损害设定人的权益。[9]　　4.让与担保带来经济便利的同时，有可能导致高利贷等暴利行业的出现，尤其是在民间借贷实务中，大量的让与担保的适用，不仅有助于帮助实现资产的所有者为满足资本天然逐利的本性和对利益的偏好，而且还可以通过设定让与担保的方式，利用债务人急切需要资金的迫切情形，压低担保物的价值，进而获取暴利，影响社会的分配秩序。

　　三、让与担保制度的存废之争

　　在大陆法系国家，对于让与担保的存废产生了激烈的争论，让与担保的上述诸种危险性，也正是德日判例和学说为之展开百年争论的主要原因。由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，因此，在那些承认让与担保法律效力的国家里，无论是在日本还是在德国，让与担保都没有纳入物权法的框架之中。让与担保起源于罗马法上的信托，发展至今，成为德国主要的担保方式，这一担保方式传至日本，又将其作了让渡质和让渡抵押的划分，前者担保标的物的占有转移至债权人，后者仍保留在债务人手里。而且，日本承认不动产让与担保和动产让与担保，而德国只承认动产让与担保。同样属于大陆法系，法国的担保制度中就没有让与担保的规定。但是，让与担保制度已经成为德日等国担保实务中利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域中大有独占鳌头之势。诚如日本学者我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”[10]总之，尽管大陆法系国家民法典无一例外地将让与担保排除在典型担保之外，但其目的并非否认让与担保的存在价值，实际上，让与担保广泛地适用性恰恰说明其对物权法定主义束缚的摆脱，而以合同自由及非专属的财产权利均可让与为条件，在大陆法系国家大显身手，且方兴未艾。

　　在英美法系国家，让与担保作为一种纯粹的担保方式，其适用范围非常广泛，几乎可以适用于各种交易方式中，其所担保的债权也几乎无任何的限制。英美担保法缺乏严密的理论体系，反而摆脱了概念法学的束缚，避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑其阻碍财产相互利用的藩篱，它不限于“物权法定”原则，可根据社会的需要，以契约的形式设定担保物权，以保证人们对财产的充分利用，因而，英美担保法具有更强的适应性、包容性和生命力，[11]因而在商事交易活动中发挥了重要的担保功能和促进交易的功能。

　　在我国，能否将让与担保纳入物权法体系，使之成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保制度，在学界引发两种截然不同的观点争议。一种是肯定说，即主张在我国的物权法体系中应当规定让与担保;[12]另一种是否定说，即不同意在我国的物权法体系中规定让与担保。[13]时至今日，这两种观点仍然没有中和的余地，且各异其趣，彰显着不同的理念根基和价值追求。

　　四、确立让与担保制度的理论意义和实践价值

　　(一)让与担保不同于抵押权

　　在我国物权法起草之际，鉴于我国动产担保仍主要是以移转动产占有为生效要件的动产质的弊端，起草人认为不移转占有的让与担保具有更大的制度优势，于是在《物权法草案》中设专章规定了让与担保。[14]但最终通过的《物权法》并未规定让与担保这一章。有学者认为，“让与担保”在我国物权法起草过程中前受厚托、后遭摒弃的遭遇，其实质就是“让与担保”这一概念的外延被抵押权概念的外延所涵盖导致的。[15]因为，我国物权法关于抵押权的概念内涵与外延已远非昔比——其已经演变成了今日之所有“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的担保物被“泛化”了的抵押权。由此，让与担保被涵盖在了“抵押权”这一概念项下。[16]也就是说，原来可以独立成章并可入“典”的让与担保制度，因为抵押权概念内涵与外延的逐步扩展并最终被“泛化”而涵盖在抵押权的概念项下。因而，如果仅从形式上讲，让与担保因抵押权概念的“泛化”而被挤压出局;如果仅从内容上看，原有的让与担保制度已经被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中了。[17]持此观点者进一步认为，让与担保是抵押权的一个变形，没有独立的存在价值。需对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造，以应对生活中不断出现的有名无实的所未新型担保物权。[18]　　然而，在我们看来，让与担保虽然与抵押权在在很多共性，甚至这种共性有可能将两者视为一体，但是，让与担保与抵押权毕竟是两类不同的担保，两者仍然存在着重大区别：

　　1.就意思表示而言。按照物权法定原则，抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。而让与担保或者后让与担保则以转移所有权为外观的物的担保，是债务人利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的。由此而见，让与担保是转让标的物财产权，而抵押权则无需转让标的物所有权，两者的主观意图存在明显差别，在没有抵押意思或主观目的之下，硬要将让与担保理解为抵押，实属违背了当事人的意思自治。

　　2.就公示方法而言。如果将让与担保理解为泛化的抵押，在我国的物权法中尽管承认动产抵押，然而，担保权人在让与担保契约缔结之后就立即当然地取得抵押权的对抗要件，那么，这种见解就会破坏公示制度的严格机能。尤其是我国采取物权变动形式主义的国度，如果当事人没有观念交付的意思存在，又如何决定动产让与担保权人在何时取得担保权呢?无论是动产抵押还是不动产抵押，一般不存在转移占有。而让与担保则不同，有的让与担保以非占有转移型为常态，也有的债权人将标的物的占有转移于担保权人的情形。债权性担保本质上来说属于债权，不具有排他性，因此无须公示。[19]让与担保因其制度本身具有独特机能，当事人才将其作为债权担保的方法而旺盛地利用。这种公示方法的不同，也导致在坚持公示原则前提下的抵押权与让与担保有着本质区别。

　　3.就适用范围而言。动产担保除动产抵押、动产质押以及所有权保留之外，让与担保仍可以供当事人选择，特别是对集合财产的担保化，我国物权法虽然规定了浮动担保制度，但因其适用范围具有限定性且登记公示以及实现均需要较高成本，故仍有必要适用让与担保制度，以弥补我国现行担保制度的缺陷。尤其是在不承认动产抵押的法律制度下，让与担保更是动产融资的最佳方法。此外，我国现实经济生活中早已出现房屋按揭、股权转让担保等让与担保交易方式，均需要通过让与担保而不是抵押权予以合理规制。

　　4.就物权效力而言。抵押权属于担保物权，当然具有物权效力。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，在合同效力方面，人民法院应当依据契约自由原则处理，只要不存在《合同法》第52条规定之情形，即不应轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。但在物权变动效力方面，人民法院应当依据物权法定和物权公示原则，不宜承认让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力，而抵押权当然具有对抗第三人的效力。

　　当然，尽管让与担保制度与抵押权制度有着上述区别，但应当看到，我国立法毕竟未承认让与担保制度，而是通过习惯法在发挥着应有作用。正如有学者所言，应当“通过审判实践的积累或未来民法典的立法完善，确立不动产让与担保的法律效力，在登记制度和让与担保的具体规则设计上提炼出更为清晰的思路，为当事人的融资安全提供更多的保障途径”。[20]对于上述观点我们深以为是。

　　(二)我国应当确立立让与担保制度

　　由于我国物权法等法律并未明文规定让与担保制度，而审判实践中存在大量让与担保交易亟待规范，因此，可以通过司法解释的形式予以调整和规制。

　　1.让与担保与物权法定原则并不冲突。从物权法定原则的立法本意来看，贯彻物权法定主义的意义不仅在于表明立法至上主义，更主要地是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，以确保市民社会财产的静态安全和动态安全(交易安全);而让与担保的设立，也是通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致。[21]随着经济社会的发展，总不可避免地要产生各种新型物权，因此，物权法定原则也应有所缓和，以避免物权法定原则过于僵化，可能出现限制社会发展的弊端。民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的意思自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新型法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时得以补充立法或法官造法之方式，创新和肯定新的担保方式，以适应社会之需要。

　　2.从法律构成看，当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系。合同法具有自由和便捷之品质，让与担保作为私法自治的产物，其生命力恰恰在于适用便捷、成本较低、方式灵活，以合同法等债权规则予以调整和规制，更能激发让与担保等非典型担保之活力。因此，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人自可依契约自由原则设定让与担保合同，并且可以通过合同法规则予以规制。在德日以及我国台湾等大陆体系国家和地区，其法院亦主要是通过合同法规则来调整让与担保，依照私法自治原则通过判例加以发展和确认。[22]相反，如若对让与担保进行物权法上的规制，则不仅难以达到预期的立法目标，而且很有可能扼杀了让与担保的生命力，使其不能发挥其本身的简洁、便利的担保功能。

　　3.物权法定原则中的“法”并不仅仅包括成文法，也可包括习惯法，通过习惯法对非典型物权的认同来实现非典型物权与物权法定原则的融合，对破除物权法定原则的过度僵化具有积极意义，有利于适应市场交易和社会发展之需。有观点认为，一种习惯法律制度是否得到制定法的接纳，取决于这种习惯法是否已经发展成熟并且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。[23]也有观点认为，对于一种习惯法的承认，似乎不应该采取一步到位的做法，而是应当通过部分承认、整体承认、实定法的制度这样一种步骤完成。[24]在我们看来，随着信用交易的不断发展和完善，担保法律制度在学说和判例中也在不断演绎和孵化出新的方式，让与担保正是在交易实践中磨合、孕育、产生的制度并逐步演变为习惯，进而成为商事交易中的习惯法。在已经承认让与担保的法律效力的国家，迄今为止让与担保仍然是以习惯法的形态存在。物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新的物权之理。因此，可以通过习惯法来确认让与担保的担保物权效力，以实现其与我国现行法律体系的融合。

　　4.物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整;物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制;原因行为的效力不受物权变动要件的影响。《物权法》第15条正是确定了原因行为与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，该区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。值得注意的是，该区分原则的确立，不仅为物权法定主义与契约自由原则之间提供了足够的缓冲和腾挪余地，而且为以让与担保为代表的非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。[25]根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第52条规定之情形，便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。

　　总之，我国目前尚未有相关法律对让与担保这一制度作出规定之前，可以通过制定司法解释对审判实践中此类现象的处理初步予以规制，为将来的立法提供可资参考的经验，同时又能为实践中大量让与担保交易纠纷提供统一的裁判标准，这也恰恰是本条制定的目的和意义所在。

　　五、让与担保在司法实践中的具体适用

　　(一)坚持买卖合同的从属性原则

　　让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，因此，在法律构成方面，其与典型担保物权存在较大差异。让与担保是否也具有典型担保的从属性，便成为审判实务值得研讨的问题。

　　通常而言，担保权的从属性基本包括三类，即“发生上的从属性”、“消灭上的从属性”和“处分上的从属性”。关于让与担保的从属性，德国通说认为，让与担保并不具有“发生上的从属性”，也没有“消灭上的从属性”;日本通说则偏重让与担保实质方面，认为从属性的担保观念在让与担保中仍然是必要的，应当以被担保债权的存在为前提。我们倾向于日本通说，应当承让让与担保的从属性。主要理由如下：

　　1.德国通说以物权行为无因性理论为基础，但无因性理论所具有的交易保护机制已经基本上为现代民法所确立的善意取得制度和物权变动的公示以及公信制度所取代。就我国物权法而言，对于基于法律行为而发生的物权变动，采取债权形式主义立场，而并未采纳无因性理论。因此，在我国大陆地区现行法律框架下，并不具备否定让与担保从属性的基础。

　　2.民法之所以规定担保权从属性，原因主要在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物的物之责任方面，而对于设定人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性，所有权转移也不具有形式上的意义，而是导致与买卖合同相同的结果。

　　3.在我国学界，多数观点认为让与担保在法律构成上应当采取担保权的构成，所以原则上遵循担保权从属性理论。[26]可以说，贯彻从属性原则更能实现让与担保的保护与利益调节功能。

　　正是基于以上考虑，本条司法解释规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。这是坚持让与担保从属性的充分体现。买卖合同只是作为让与担保的表现形式，双方之间真实的法律关系是民间借贷，因此，以民间借贷作为确定人民法院审理案件的基础法律关系是正确的，当事人如果仅主张审理买卖合同关系，属于本末倒置，其起诉的法律关系发生错误。出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求，并按照基础法律关系审理此类案件。

　　(二)坚持基础法律关系审理的原则

　　对于以买卖合同为担保的民间借贷纠纷中，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应向当事人释明变更诉讼请求。通常情况下，人民法院经过释明，当事人一般都会变更相应的诉讼请求。然而，审判实践中当事人拒不变更诉讼请求的，人民法院从程序上应该如何处理?实践中存在两种截然不同的观点。

　　第一种观点认为，应该判决驳回诉讼请求。驳回诉讼请求是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后，对无正当理由或法律依据的实体请求以判决形式予以拒绝的司法行为，是对当事人实体请求权的一种否定评价。具体到本条规定的情形，因为此时案件已经受理并且经过了审理，对于履行买卖合同的诉讼请求的否定已经是对当事人实体请求权的否定，因此，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。

　　第二种观点认为，应该裁定驳回起诉。驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。让与担保案件中，虽然人民法院已经受理，但是经过审理发现买卖合同并非当事人的真实意思表示，两者之间的基础法律关系是民间借贷而非买卖合同，这也是当事人应当赖以起诉的正确事实和理由。因此，如果当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应当按照《民事诉讼法》第119条的规定，裁定驳回起诉。

　　本司法解释采纳了第二种观点。在起草本条的时候，围绕判决驳回当事人的诉讼请求，还是裁定驳回当事人的起诉，存在不同的处理意见，故对本条的理解与适用首先需要解决所规定的裁定驳回起诉的适用条件问题。

　　驳回起诉与驳回诉讼请求是人民法院常见的两种裁判行为。两者的共同点是案件经人民法院立案后，提出请求的一方的诉讼主张没有得到法院的支持，但是两者也具有显而易见的区别。驳回诉讼请求适用的诉讼主体比较广泛，既可以适用于提起诉讼的原告，也可以适用于反诉中的被告和有独立请求权的第三人，驳回诉讼请求发生经过实体审理，以实体法的规定为依据，因此采用的是书面判决的形式，更为重要的是驳回诉讼请求的导致的法律后果是判决生效后，当事人没有新证据不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼。驳回起诉则仅仅适用于原告这一单一主体，同时驳回起诉是根据《民事诉讼法》第119条规定，进行程序上的审查，对于不符合该条规定的情形，通过裁定的方式否定原告在该法律关系上根本性的诉权。驳回起诉后，原告的诉相当于不存在，不收取诉讼费用。原告再次提起符合条件的起诉的，人民法院应当受理。

　　就民间借贷中的买卖型担保而言，当事人之间讼争的基础法律关系是民间借贷，买卖合同仅应当被理解为以买卖合同形式为借款关系提供担保。从根本上来讲，出借人对于买卖合同的标的物并没有买卖的意思，其真实意思是要求借款人返还借款本金和利息。即使出借人的主观意思发生了转化，希望能够继续进行买卖关系，从而能够取得标的物，但这种意思转化为效果尚需要借款人的同意和配合，两者之间可以通过协商以物抵债，或者重新建立起一个真实的买卖合同关系等方式予以解决。在另一方未就此作为同意的情形下，债权人要求直接审理买卖合同，往往会将案件主要事实陷于无法查清的被动地步，如，双方之间借款的利息约定、借款期限、违约金数额等。这些基础案件事实没有弄清，是不可能处理买卖合同关系的。因此，在此情形下应当认定原告的起诉不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。对于经过释明且拒不变更履行买卖合同的请求，人民法院应当裁定驳回起诉。

　　(三)坚持强制清算义务的原则

　　虽然让与担保在实行方面没有典型担保物权所受之严格程序限制的制度优势，但这也潜伏着一定的危险性，即让与担保债权人可能获得不当得利。因此，如何防止暴利行为的发生，便成为让与担保审判实务中至关重要的问题。

　　梳理德国和日本的学说及其实务，让与担保可依不同标准而区分为不同的类型。例如，以流质契约的有无即债权人是否负担清算义务为标准，可将让与担保区分为清算型和流质型。在前者，债权人就标的物的价额和债权额之间的差额负担清算义务;在后者，债权人则无须负担清算义务。再如，以债权人在债务人届期不履行债务时是否确定地取得标的物所有权以充当债权的清偿为标准，可以将让与担保区分为处分型和归属型。在前者，债权人必须将担保物进行换价并以其价金清偿担保债权，如果有余额则必须返还给债务人;在后者，债权人通过取得标的物的所有权而以代物清偿的方式满足其债权。

　　本条第2款规定，按照民间借贷法律关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。从上述规定看，司法解释采取的清算型或者担保处分型，而未采取流质型或者归属型。

　　然而，学界和实务界不乏反对清算义务的声音，且观点呈现出两个极端：一则是以“私法自治”的大旗为号召，主张一切以当事人的约定为重的逻辑。作为具有完全行为能力的“人”，作出任何意思表示都应能预见和承担其意思表示的后果，而对于买卖型担保的买卖合同的签订也是如此，单就买卖合同关系的成立来讲，在合同法上没有任何导致合同无效的理由，买卖合同就应该被认定有效并得到实际履行，也就是由出借人取得买卖合同的标的物。另一则是以现有法律的条框为依据，认为买卖合同本身的意思表示不真实，不真实的意思表示不应该导致法律行为效力的发生，如果认定买卖合同成立并有效，将对法律体系中流质条款规定和物权法定原则的极大僭越，买卖合同不具备任何法律效果。无论如何，这两种观点的结论，都是认为清算义务没有任何依据。

　　在我们看来，无论是否认定买卖合同的效力，都有可能导致不公平的产生：或者损害的是借款人的利益，导致其价值较大的担保物被无条件地抵债;或者损害的是出借人的利益，导致原本可以通过担保的方式获得全部债务清偿的期待落空。无论哪一种不公平都不是我们愿意看到的，而不公平的产生甚至会更严重地催生其他担保方式，法律体系中更多的规定和原则都将可能遭到挑战，借款人融资更加的困难，经济的发展会受到更多的限制。而今，各国(地区)更强调清算义务的重要性，如在我国台湾，强调债务不能履行时实现权益的方式是对标的物的受偿，即清算而非所有权的转移。[27]因此，清算义务是公平原则的最大体现。尽管也有观点认为毫无条件地运用公平原则是“向一般条款逃逸”，但也要看到，公平原则是民法的基本原则，是民法的追求当事人之间的利益平衡和贯彻保护弱者的价值取向。无论我们在制定司法解释或者适用法律处理案件时，公平原则始终是需要我们坚定不移捍卫的重要原则。

　　因此，人民法院在审理让与担保纠纷案件时，应当追求当事人之间的利益平衡，尽力贯彻保护弱者的理念，从而施予让与担保债权人以清算义务。即：在债务人届期未清偿借款本息的，债权人可以将标的物进行拍卖或者换价处理，并以所得的价款获得清偿。如果拍卖或者换价金额超过借款本息总额，则应当将该超过部分返还给债务人;同理，如果如果拍卖或者换价金额尚未达到借款本息总额，则就不足的部分，债权人仍可以向债务人主张补偿。

　　【审判实务】

　　一、关于二审认定属于让与担保的民间借贷案件的处理

　　当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的，此类案件如果一审法院按照当事人起诉的买卖合同关系进行审理，当事人不服一审判决提起上诉后，二审人民法院经审理认为，该案件中的买卖合同属于让与担保，应当审理基础法律关系即民间借贷合同，则二审法院应该向一审原告释明变更诉讼请求。如果一审原告同意变更诉讼请求，二审人民法院可以进行调解;调解不成的，则应当根据《民事诉讼法》第170条第1款第(3)项规定，裁定发回重审。如果一审原告拒不变更诉讼请求的，二审人民法院应当裁定撤销一审判决，驳回起诉。

　　二、关于清算方法的具体运用

　　由于担保债权人负有进行清算的法定义务，因此，其在清算时必须努力确保标的物评价额的正当性。清算义务产生的前提，是在人民法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，当对方当事人才可以提出对买卖合同的标的物进行清算。如果借款人在判决生效后确定的履行期内，主动履行还款义务，清算义务不会发生。也就是说，清算义务是权利人在对方不履行判决义务的情况下，申请人民法院对其进行的强制执行。此外，清算义务的依据，应当是人民法院的生效的判决，具体方式是，人民法院在作出判决的时候，应当在判决主文中明确写明，如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。

　　在当事人对标的物价额达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意，因为作为市场主体，对于标的物的价格要比法官更理性，考虑得更周详，合意价格是当事人自由协商、讨价还价的结果，司法绝不能以金额过高或者过低为由予以阻碍。

　　在当事人不能达成合意的情况下，清算的方式或者说确定标的物价额的方式有三种：其一，采取拍卖的方式核定标的物价额，该种方法需要支付一定的费用，且拍卖有时并不能真实反映标的物的实际价值。其二，由资产评估机构予以评估，该种方法同样会因支付评估费用而消耗一定的成本，且资产评估机构评估时也主要是参照标的物的市场时价。其三，以该标的物的市场时价作为参考标准，该种方法既可以节约一定的费用，又可以减少人为因素的影响，属于一种较为妥当的方法。

　　三、关于让与担保与流质契约的关系

　　我国《物权法》和《担保法》均有流质契约无效的规定，立法之所以作出这种安排，主要理由在于债务人在很多情况下为经济困难所迫，会提供价值高的抵(质)押财产，以担保价值较小的债权，债权人可能乘人之危，迫使债权人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或第三人的利益。但是，如果抵(质)押权设立后，抵(质)押财产价值大跌，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，我们认为，禁止流质契约主要是为体现民法的公平、等价有偿原则。

　　民法要求物权法定，主要原因是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引发的物权相互之间冲突，以确保社会财产秩序的静态安全。只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人自可依契约自由原则约定。流质契约建立在抵押权、质权存在的基础之上，不存在抵押权和质权的前提下讨论能否类推适用流质契约禁止也就失去了意义。让与担保既非抵押也非质押，因此至少在形式上并不会触犯流担保禁止的规定。就此而言，让与担保与流质契约存在明显差异，因为后者是当事人事先约定在债务人不清偿债务时，担保债权人即当然地取得标的物的所有权，而且不负担清偿义务，所以，让与担保并不发生回避流质契约条款的问题。

　　但是，这并不意味着债权人可以不经清算而直接取得买卖合同标的物的所有权。尽管让与担保与流质契约有着本质区别，但流质契约条款可能发生的不当后果，同样也应当是让与担保制度所竭力回避的。因此，让与担保制度应当在公平兼顾双方利益的前提下，对债权人施加强制清算义务，以达到避免与流质契约条款相类似的不利后果。

　　四、关于让与担保与代物清偿的关系

　　有观点认为，让与担保中买卖合同的实质是双方预先约定如到期不能清偿债务则以物抵债的协议，其在民法概念体系中的定位应是代物清偿预约。[28]所谓代物清偿预约，是指当事人在清偿期前预先约定，若债务人不履行债务，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿，即以特定之物抵偿债务。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系归于消灭的合同。代物清偿不同于以物抵债。[29]　　通过代物清偿预约的概念可以看出，代物清偿预约成立于债务清偿期届至之前，其机能主要在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件。而让与担保中，出卖方转移标的物所有权的目的并非是为了履行买卖合同，出卖方从来没有将标的物卖给对方的意思，双方的真实意思都是以买卖合同的标的物为民间借贷合同提供担保。让与担保与代物清偿预约各有其质的规定性，两者不能相互混淆。

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