未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任

最高院《关于适用有关担保制度的解释》第46条第三款规定：“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”。

由于现行法律和司法解释均仅作了原则性规定，实践中以下问题存在争议。

一、不动产抵押未办理抵押登记的，抵押人承担的是担保责任还是违约赔偿责任

民法典第215条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”，该条款内容为合同效力与物权效力相区分（也称为物权变动原因与物权变动结果相区分）的原则，抵押人未办理抵押登记的，抵押合同的效力不受影响，仅是不产生抵押权效力。据此有观点认为，既然未办登记的抵押合同有效，则债权人自可根据该有效的抵押合同要求抵押人承担担保责任，但由于未办理抵押登记，不能发生抵押权的物权效力，故此种担保在性质上属于债权，类似于保证人担保，但与保证人担保不同的是，保证人是以其不特定财产提供担保，而未办登记的抵押人则是以其抵押合同中的特定物提供担保，故其应归类为介于保证和抵押担保之间的非典型担保。

另一种观点认为，在抵押合同未办理抵押登记场合，由于抵押权并未有效设立，抵押权人主张抵押权即要求抵押人承担担保责任并无明确法律依据，故其只能根据抵押合同要求抵押人承担违约责任。根据民法典第577条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，抵押权人既可以要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，也可以要求抵押人在未办理抵押登记时承担违约赔偿责任。即此时抵押人承担的是违约赔偿责任而非担保责任，最高院即倾向于该观点。

二、第三人提供抵押财产未办理抵押登记的，该抵押人承担的是补充责任还是连带责任

对于已经办理登记的抵押合同，抵押人究竟承担的是连带责任还是补充责任，立法未给出明确答案。但从民法典第394条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的表述来看，抵押人承担的责任类似于连带责任保证中的连带责任，而非一般保证责任。既然抵押人与主债务人之间承担的是连带责任，参照原2000年担保法司法解释第126条规定及连带责任法理，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，则债权人仅起诉抵押人而不起诉主债务人似乎也无可厚非。但新担保制度解释对通过诉讼方式实现抵押权的当事人规定则采取了与此不同的立场，其第45条第三款规定：“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告”。笔者倾向于认为，司法解释规定此类诉讼的债权人不能单独起诉抵押、质押的担保人，而必须一并起诉担保人和主债务人，理据不足，也与连带责任以及不告不理的法理不符。在债权人仅起诉担保人的情况下，将主债务人追加为第三人似乎更为妥当。

当然，如前所述，在抵押合同未办理抵押登记时，鉴于抵押人承担的仅是违约赔偿责任而非担保责任，根据民法典第178条第三款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，在当事人未明确约定承担连带责任的场合，要求未办理抵押登记的抵押人与债务人承担连带责任缺少明确的法律依据，故抵押人在此情形下仅承担补充责任，且该补充责任的范围既不能超过抵押物的价值，也不能超过抵押合同所约定的担保范围。

三、未办抵押登记的抵押人享有先诉抗辩权

上述连带责任与补充责任区分的意义在于，若抵押人承担连带责任，则在主债务人不履行债务的情况下，抵押人就有义务承担应由主债务人承担的相应责任，其不享有先诉抗辩权；若抵押人承担的是补充责任，则其仅在主债务人不能履行义务的范围内承担补充赔偿责任，相应地其享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，抵押人对债权人可以拒绝承担违约赔偿责任。

由此，未办理抵押登记的抵押人在诉讼中的地位类似于一般保证人，故在具体程序上可参照适用新担保制度解释第26条关于一般保证的规定，即“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。/一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。/债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许”。

四、其他实务问题

1、解释第46条的适用以抵押合同有效为前提，如果抵押合同无效，则应根据无效的原因，适用民法典和司法解释的其他规定确定当事人应承担的责任范围。

2、解释46条第三款所规定的未办理抵押登记是完全出于抵押人的原因。如果对于抵押物未能办理登记，抵押权人也存在过错的，则抵押人即无需承担全部赔偿责任，抵押权人也应根据过错大小自行承担部分责任。

3、抵押权人最大限度实现自己权利的途径：在抵押人未按合同约定办理抵押登记场合，抵押权人应及时发函要求抵押人办理抵押登记并保留主张权利的证据，也可以就办理抵押登记事项单独及时向法院起诉；也可以书面要求抵押人提供其他物权担保。之所以要采取上述措施，是因为民法典第591条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。