未注销的抵押权不具有担保新发生借款的法律效果

  办理抵押登记是不动产抵押权设立的法定要件，但办理注销登记不是不动产抵押权消灭的必要条件。根据《物权法》和《担保法》的基本原理，主债权消灭的，担保物权将一并消灭。因此，自主债权清偿之日起相对应的不动产抵押权将一并消灭、当然消灭。以已清偿借款但未办理注销登记的抵押权担保新发生借款的，因未重新办理抵押权设立登记，不能发生抵押权设立的法律效果。

一、裁判要旨

抵押人和银行约定将借款已清偿但未办理注销登记的不动产抵押权用以担保新发生的借款，因双方未重新办理抵押权设立登记，应认定该抵押权未有效设立，未注销的抵押权不具有担保新发生借款的法律效果，抵押人不应承担抵押担保责任。但基于各方当事人真实的意思表示，运用法律行为转化的方法，抵押人应为借款承担保证担保责任。

案情简介

1、1998年4月9日，步某向合作银行借款25万元，刘某以其31936号房产作为抵押物，并于同日办理了抵押登记。同年7月3日，步某归还了25万元借款。

2、1998年8月19日，石河子合作银行与步某又签订《借款合同》，借款金额20万元。庭审中，石河子合作银行陈述为了减少刘某的房产抵押登记费用，同意刘某继续以31936号房产抵押担保、不解除该房产抵押登记的要求。

3、一审：原告石河子合作银行要求被告步某偿还20万元借款本金，要求刘某承担抵押担保责任。新疆建设兵团第八师中院判决步某应偿还借款本金，刘某应承担抵押担保责任。

4、二审：抵押人刘某不服一审判决提起上诉，诉称其未以自有房产为20万元借款提供抵押担保并办理抵押登记，不应承担抵押担保责任。新疆自治区高院依据《担保法》第四十三条认定即使为办理抵押登记，不影响抵押合同的效力以及抵押合同对双方的效力，因此刘某应承担抵押担保责任。故判决驳回上诉请求。

5、再审：刘某不符二审判决申请再审。诉称，抵押的房产未进行抵押登记抵押权未设立，故不应承担抵押担保责任。最高法院认为，案涉房产抵押未办理登记不能发生抵押权设立的法律效果。但最高法院根据本案的情况进行了法律行为的转化，将无效的抵押担保关系转化为保证担保关系，认定刘某应为案涉20万元借款承担保证担保责任。故裁定驳回再审申请。

裁判要点本案的争议焦点是：银行与抵押人约定，将借款已经清偿但未办理注销登记的抵押权用于担保新发生的借款，而未重新办理抵押权设立登记的，抵押人是否仍应承担抵押担保责任？

最高法院认定抵押人和银行存在贷款已清偿但未办理抵押权注销登记，并约定将此未注销的抵押权用以担保新发生的借款的约定。根据《担保法》第四十一条的规定，因双方未重新办理房产抵押权设立登记，应认定该抵押权未有效设立，未注销的抵押权不具有担保新发生的借款的效果，因此抵押人刘某不应承担抵押担保责任。

虽然最高法院认定刘某不应承担抵押担保责任，但并不是不应承担任何责任。最高法院运用法律行为的转化制度，在尊重抵押人刘某和银行真实意思表示的基础上认定，如果银行和刘某在保合同签订之时，就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力，在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下，双方会选择由刘某提供保证这一合法有效的担保方式，以保证贷款合同的顺利履行。故最终判决刘某应承担保证担保责任。

实务经验总结前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：

1、抵押权在所担保的主债权消灭之日起当然消灭，无需另行办理抵押权注销登记。根据《物权法》第一百七十七条第一项以及《担保法》第五十二条规定，主债权消灭的，担保物权一并消灭。办理抵押登记是不动产抵押权成立的法定事由和必要条件，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，但抵押权不能有效设立。但应当注意的是，办理抵押权注销登记并不是抵押权消灭的法定事由，抵押权作为从属于主债权的从权利，主债权因清偿而消灭的将发生抵押权一并消灭、当然消灭的法律效果，仅以未办理抵押权注销登记并缴销他项权利证书为由，认定抵押登记仍然发生法律效力的观点违背了基本的民法原理。

2、法律行为的转化制度是指原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。其中探求各方当事人的真实意思表示对最终转化为何种替代行为至关重要，只有以真实的意思表示为基础才不至于导致当事人之间利益的失衡。

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