禁止流质契约可行吗

一、禁止流质契约可不可行

流质契约，是指在担保物权(抵押权、质权)实现以前，尤其是订立担保物权合同时，担保物权人和担保人便在合同中约定，在债务履行期限届满担保物权人未受清偿时，担保物的所有权移转归债权人所有的约定。

在我国的法律体系中，流质契约是被禁止的，理由有下面两条：1、保护弱势的债务人，防止其因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保;2、我国特有的防止国有资产的流失。

但是，这两条理由其实并不能完全站住脚。首先，其保护弱势债务人的本意是好的，但是此项法律太过“父权主义”，太乐于保护债务人了。在现实中，债务人并不一定就处于弱势地位，而且即使是弱势，也没有必要多此一举，因为已经有保护了，对欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平订立的合同，一方当事人可以行使撤销权或者变更权来保护自己的利益;其次，禁止流质契约在一定程度上能保护国有资产的流失，但是效果并不大，因为流质不是引起流失的重要原因。其根本原因是国有资产监督管理的不够完善，如之前的MBO，造成过大规模的流失。显然，靠禁止流质契约来保护国有资产，是找错了病根施错了药。

流质契约虽然有着一定的缺陷，但是如果因为这样就予以全盘否定，显然得不偿失。流质契约有其独特的魅力：意思自治和保障效率的魅力。首先，它尊重了债务人意思自治的权利，利于债务人根据自己的实际情况做出最合理的选择;其次，假如债务人不能履行自己的债务，通过流质契约来实现债权比通过变卖或者拍卖的方式方便许多，双方的程序负担均能减少，有利于最快捷的实现自己的权利。

二、流质契约禁止的益处分析

(一)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。

(二)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。

(三)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。