私募干货|私募法律意见书实操难点及解决方案

1已登记私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书

适用情形：

（一）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东；

（二）已登记的私募基金管理人申请变更实际控制人；

（三）已登记的私募基金管理人申请变更法定代表人／执行事务合伙人；

（四）中国基金业协会认定的其他重大事项的。

截至2018年08月27日，AMBERS系统中“管理人重大变更”包括：

1）主体资格证明文件相关内容变更

2）分支机构、子公司信息及关联方信息变更

3）管理人合法合规及诚信情况变更

4）机构类型及业务类型变更

5）出资人变更

6）实际控制人/第一大股东变更

7）高管变更

8）管理人挂牌上市情况变更

其中，只有实际控制人变更、第一大股东变更以及法定代表人变更等三种情况下需要出具法律意见书。而其他诸如私募基金管理人变更名称、注册地、经营范围、除法定代表人/执行事务合伙人变更以外的高级管理人员、基金托管人等事项时，暂无提交《专项法律意见书》的明确要求。

依据：中基协2016年2月5日《公告》；AMBERS系统提示信息。

实务难点

（1）实务中，私募基金管理人在进行合规风控负责人变更时，也被要求出具专项法律意见书，这种情况属于上述需要提交专项法律意见书的第4种情形。此外，还有观点认为：一般情况下，如果私募基金管理人有多项重大信息变更一起提交，即使其中不含需出具专项法律意见书的几类情况，在协会的审慎认定下，也有可能会被要求出具专项法律意见书。

（2）法律意见书中需要对未发生变更的重大事项发表明确结论性意见。例如仅变更了法定代表人的情况下，需要对控股股东、实际控制人等未发生变更发表明确意见。

（3）法律意见书需要说明发生重大变更的缘由及其合理性。协会在多个场合强调禁止炒壳、买卖壳，特别是在变更控股股东和/实际控制人的情况下，变更缘由的合理性尤为重要。如果被协会认定为买卖壳，协会将拒绝办理重大事项变更。实践中，仅发生股东退出，如因合作期限到期退出导致的控股股东及实际控制人变更，或者股东内部股权转让或增资导致控股股东变更容易为协会所接受，但外部自然人或机构通过增资入股或受让股权方式成为股东并控股的，可能需要证明变更的合理性。

（4）法律意见书需要说明重大变更的程序是否符合约定和法律规定。根据基金合同或合伙协议需要经过份额持有人会议/合伙人会议决议通过的，应当核查决议程序和内容是否符合约定。信息披露也应当符合基金合同/合伙协议以及协会信息披露办法的相关规定。

（5）如因控股股东或实际控制人变更导致关联方变更的，法律意见书需要对关联方变更情况进行说明及核查，AMBERS系统中的关联方信息应同步更新。根据协会对“关联方”的定义，关联方为“持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构”。在控股股东或实际控制人发生变更的情况下，关联方一般会同时发生变更。在AMBERS系统明确将“关联方信息变更”列为重大变更事项的情况下，协会可能要求重大变更专项法律意见书就关联方是否发生变更给出明确的核查意见。

再次强调一下关于重大变更专项法律意见书的最新规定：

2018年8月13日，AMBERS更新了一则提示：“请贵机构审慎提交含法律意见书的重大事项变更，首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次，贵机构将无法进行新产品备案”。

按照这一规定，自提交重大变更法律意见书之日起六个月内没有通过审核，或被退回补正的次数超过五次的，均无法办理产品备案。结合与协会400-017-8200电话的咨询（工号2011、2035），我们得知“首次提交”以重大变更专项法律意见书提交至AMBERS系统的日期为准。六个月期满前且退回补正满五次前，可以申请撤回法律意见书，撤回方式为向协会pf@amac.org.cn发送申请撤回的函，并附营业执照扫描件以及管理人重大事项变更网页截图。法律意见书撤回后可以正常进行产品备案，但同时应注意将履行恢复原状的手续，包括公司内部决议、已签署协议、已经办理的工商手续等。如果申请机构撤回法律意见书后，就同一事项再次提交重大变更法律意见书的，后次法律意见书的退回补正次数与前次累计计算。如果超过六个月或退回补正满五次，申请机构可以选择接受暂停备案的状态，并继续提交法律意见书，直至审核通过。也可以选择撤回，这种情况下可以继续进行产品备案。

2私募基金管理人异常经营专项法律意见书

适用情形：

私募基金管理人及其法定代表人、高管、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时，应当向中基协提交专项法律意见书：

（一）被公安、检察、监察机关立案调查的；

（二）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

（三）被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

（四）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

（五）因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；

（六）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

（七）经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；

（八）其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

依据：2018年3月23日《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（以下简称《公告》）

实务难点

关于私募基金管理人异常经营专项法律意见书，实务中最大的难点是律师费给得再多也不敢轻易接受委托，原因就是律师及律师事务所为问题机构提供服务并给出肯定意见的，符合一定条件，可能被行业禁入。以下我们对《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（下称《解答》）以及《公告》的关联性解读，希望能够理清律师出具异常经营专项法律意见书的风险边界。

2017年11月3日，协会发布《解答》，建立了问题管理人不予登记制度和不予登记公示机制。《解答》列举了六大类不予登记的情形，六种情形分别为：

（一）私募机构在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为。

（二）申请机构提供、或者与中介机构串谋供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏。

（三）申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务。

（四）申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单。

（五）申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施。

（六）证监会和基金业协会规定的其他情形。

因此，如果异常经营的私募基金管理人出现以上六种情形之一，则落入不予登记的情形，按照《解答》规定，如果律师对该等异常情形机构出具专项法律意见书并且发表肯定性结论意见的，可能触发协会根据《解答》规定对相关律师及律师事务所采取警示或行业禁入措施。以下表格中将《公告》规定需要出具异常经营法律意见书的情形与《解答》规定的不予登记情形进行了关联性列举，一些《公告》列明的异常经营情形即为《解答》规定不予登记的情形。律师在接受委托前，应当进行初步尽职调查，了解异常经营私募基金管理人是否存在以下表格右栏所列的情形，如果存在，那么难以出具私募基金管理人持续符合登记规定的肯定性结论意见，律师需要将此结果告知委托方，提示法律风险和后果。

《解答》所列不予登记情形

《公告》所列需要出具异常经营法律意见书情形

律师接受异常经营专项法律意见书委托前注意事项

私募机构在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为

私募基金管理人被公安、检察、监察机关立案调查的

律师应注意尽调确认：私募基金管理人被公安、检察、监察机关立案调查或证券监管部门向协会建议采取自律管理措施，是否由于该私募基金管理人存在未经登记违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为。

私募基金管理人因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的

申请机构提供、或者与中介机构串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏

/

律师应注意核查私募基金管理人在登记申请过程中是否存在该等情形。（该项核查意味着律师需要对私募基金管理人的登记法律意见书及其尽调底稿进行核查！）

申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务

私募基金管理人被公安、检察、监察机关立案调查的

律师应注意尽调确认：私募基金管理人被公安、检察、监察机关立案调查或证券监管部门向协会建议采取自律管理措施，是否由于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务。

私募基金管理人因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的

申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单

私募基金管理人被行政机关列为严重失信人

律师应注意尽调确认。

申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施

私募基金管理人及其法定代表人、高管被公安、检察、监察机关立案调查的。

律师应注意尽调确认。

私募基金管理人及其法定代表人、高管被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的。

私募基金管理人及其法定代表人、高管被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的。

证监会和基金业协会规定的其他情形

其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的

执业风险无处不在，且行且谨慎。

《公告》还列举了以下难以明确对应到《解答》“不予登记”情形的异常经营事项，如拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权，或多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项，该等事项需要律师结合法律尽职调查确认私募基金管理人经营的合法合规情况，并根据尽调情况客观发表法律意见。

综上

异常经营法律意见书业务中，律师宜将尽调作为接受委托的前置程序，如接受委托，也应充分提示客户尽调结果及出具法律意见的可能后果。

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（文章来源：协力金融法律评论。作者：王曦，马晨光律师团队。感谢作者辛勤原创!）