合同“争议解决”条款设计

常言道”打官司实际上就是打管辖、打证据、打人脉”，“打管辖”指的就是争议解决的主管和管辖问题，这就关系到合同文本中争议解决条款的设计。

可以说，合同中的争议解决条款是合同各方从起草到修改到签订全流程中的“兵家必争之地”，步步为营。究其原因，一方面争议解决方式的选择和管辖地的确定体现了合同各方在本合同项下合作中的强弱势地位，另一方面受制于中国传统思想和人情社会的根深蒂固印象，不可逾越的存在或重或轻的地方保护色彩，且全国各地各区域司法水平不一，这些都影响着争议解决结果的最终确定。

故本文从争议解决条款的约定进行分析，根据在交易中的不同地位可选择不同条款。

法律适用问题其实解决的是一个适用何种法律的问题，在跨境合同中解决的是法律适用连结点的问题。在不存在涉外要素的合同中，一般都是约定合同履行过程中产生的纠纷适用中华人民共和国法律，在存在涉外要素的涉外合同中，需要对法律适用问题进行明确约定，或者合理设置连结点，将法律适用引入到对己方有利的领域。

因此，此部分表述应作为争议解决条款的第一部分，开宗明义，一般常见的表述方式为“本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。”

发生纠纷时提交争议解决的主管部门是哪方，确定了主管部门后的具体管辖是哪方，由此才能确定具体明确的争端解决机构，而这也是争议解决条款的核心内容。这部分是争议解决条款的第二部分，详细来说，这部分往往分为两个条款：

（一）出现争议时的友好协商条款

当合同履行过程中出现难以解决的争议，由于各方是基于相互信赖才成立的合同法律关系，有一定的信任基础，此时不宜直接诉诸法律、对簿公堂，退而求其次，各方应保持克制，协商解决，可能这些看似难以解决的争议只是沟通不畅导致的误会或者通过各让一步都能接受的利益贬损就能实现的冰释前嫌，避免诉累。所以这样的条款虽然看似客套，也实属需要。这个友好协商条款的表述方式一般为“本合同在履行过程中发生的任何争议，由各方当事人先行友好协商解决，协商不成的......”。友好协商不成的再转入下一步操作程序。

（二）提交争议解决的主管管辖约定及法律审查常见误区

1、关于主管部门的约定：仲裁和诉讼只能二选一，不可并列选择

准确来说，对于争议解决方式，选择了仲裁，就不能出现诉讼管辖条款，相反，出现了诉讼管辖条款，同时是可以出现仲裁条款的，但此时的仲裁约定是徒劳之举，诉讼管辖并包了仲裁，仲裁约定条款是无效的，除非有特殊情况。法律依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”因此，如果争议解决条款中存在仲裁和诉讼管辖进行选择时，最好选择其中一种，而不要两种都约定，以免后期产生争议。

2、约定仲裁管辖的注意事项

仲裁相较于诉讼而言，特殊之处在于一裁终决，没有二审的机会，除非发现了有仲裁法规定的导致仲裁裁决无效的法定情形存在，才能通过提起撤销仲裁裁决之诉来达到推翻仲裁裁决的效果。在达成仲裁协议时，所约定的仲裁机构必须明确具体，能够指向唯一的仲裁机构，否则就有可能因约定不明而导致仲裁协议无效。首选的仲裁机构是己方所在地城市的仲裁委员会，如果所在城市有两个或两个以上的仲裁委员会，则需要明确指定是哪一个，不明确而双方又不能达成一致意见的情况下，该仲裁协议会被认定为无效。如果所在城市没有仲裁委员会，同样会被认定为无效。当然，仲裁机构的选择反映的是合同各方的强弱势地位，如果在双方对仲裁机构争执不下的情况下，可以选择折中的约定做法，即将纠纷提交给国内比较公认的公正仲裁机构如中国贸仲、北京仲裁委、上海仲裁中心等。法律依据：《仲裁法》第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

3、约定诉讼管辖的注意事项

约定诉讼管辖是最为常见的争议解决方式，可以说也是默认的解决方式。但是如何利用好民事诉讼法及其司法解释对管辖的规定，很有技巧，也很体现商务谈判中的地位。《民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”修改后的民诉法放开了协议约定管辖的范围，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，合同各方可以在五个明示列举的管辖地和与争议有实际联系的地点有关的人民法院管辖。

在诉讼管辖中，一般都会优先选择是由己方所在地人民法院管辖，可以约定为己方所在地法院或者直接写出管辖法院的名称；当然，对方会据理力争，这就要取决于各方在合同中的地位优势，若双方对管辖法院争执不下，建议约定“原告所在地法院管辖”或“先起诉方所在地法院管辖”，这应是双方都能接受的管辖方式。

1、本合同在订立、执行和解释等过程中发生的任何争议和纠纷均适用中华人民共和国法律。

2、本协议在履行过程中发生的争议，由各方当事人友好协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第___种方式解决：

（1）提交__________仲裁委员会仲裁；

（2）依法向__________人民法院起诉。

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