预购商品房抵押预告登记不产生抵押效力，预告登记权利人不享有优先受偿权

案件基本信息

四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初字第647号民事判决书

案由：借款合同纠纷

原告：宜宾南溪农村商业银行股份有限公司（以下简称南溪农商行）

被告：邓兴才、四川宜宾鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）

基本案情

2014年5月8日，原告南溪农商行作为贷款人，被告邓兴才作为借款人，被告鑫宇公司作为连带责任保证人，三方签订《个人购房担保借款合同》，合同约定邓兴才向原告借款20万元用于购买鑫宇公司开发的坐落于南溪镇广福街江临天下5-1-16-×号住房。邓兴才以购买的上述预购商品房屋为本案借款作抵押，并在宜宾市南溪区房地产管理局进行了预购商品房抵押权预告登记，原告为预告登记权利人，邓兴才为预告登记义务人，鑫宇公司承诺为上述借款承担连带责任保证。

合同签订后，原告向邓兴才发放了贷款20万元，其后邓兴才在向原告偿还本金17560. 26元，并结清了2016年7月20日前的利息后，便音信全无。鑫宇公司代邓兴才偿还了44373.04元借款本息，邓兴才尚欠借款本金182439.74元未偿还。因邓兴才未按照合同约定偿还借款本息，原告遂提起诉讼，要求法院判决邓兴才偿还原告借款本息，鑫宇公司对本案借款本息承担连带偿还责任，并对抵押预告登记的房产行使优先受偿权。

案件焦点

债权人对进行了抵押预告登记的商品房是否享有优先受偿权。

法院裁判要旨

四川省宜宾市南溪区人民法院经审理认为：

一、原、被告签订的《个人购房担保借款合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，且各方当事人均签字或加盖印章，抵押财产已办理了抵押权预告登记，故当事人之间成立的借款合同、抵押担保合同、保证合同均已生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

邓兴才向原告借款后，未按约定偿还贷款本息，根据合同约定，原告有权宣布贷款立即到期，要求邓兴才偿还全部借款本息，因此，法院对原告要求邓兴才偿还借款本金182439.74元的诉讼请求依法予以支持。

因邓兴才已支付利息至2016年7月20日，应当从2016年7月21日起开始计算利息。原告主张的利息标准不违反合同约定，法院予以支持。

二、关于原告对抵押财产是否享有优先受偿权的问题:依照《物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，抵押财产抵押权的设立应当进行登记并自登记时正式设立。

根据已查明事实，本案抵押财产办理了抵押权预告登记，依照《物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

抵押权预告登记并不能直接产生设立抵押权的法律效果。因此，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，原告享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对抵押房屋办理抵押权登记的债权请求权，而不享有抵押房屋的抵押权，故不能就本案抵押财产享有优先受偿的权利。

三、关于抵押担保人如何承担担保责任：原告与抵押担保人在合同中约定，抵押担保人承担担保责任的财产范围是预购南溪镇广福街江临天下5-1-16-×号住房，担保的债权范围也是明确的，在未取得产权证书的情况下，抵押担保人实际是以对预购房屋享有的债权提供担保。

虽然本案并未进行抵押权登记，尚未设立抵押权，但已进行了抵押权预告登记，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，因此，未进行抵押权登记，并没有造成担保人不能以预购房屋承担担保责任的情形。

因此，抵押担保人应以合同约定的抵押财产承担担保责任，即在债务人不履行债务的情况下，抵押担保人应以购买的南溪镇广福街江临天下5-1-16-×号住房清偿债务。

四、关于鑫宇公司如何承担保证责任：《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

本案中，鑫宇公司为借款提供连带责任担保，合同明确约定：不论该借款是否有其他担保，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人均不能减免保证责任，债权人可直接要求保证人承担保证责任，保证人不提出任何异议。故法院认为虽然本案系由债务人自己提供物的担保，但鑫宇公司仍应按照合同约定对全部借款本息承担连带清偿责任。

四川省宜宾市南溪区人民法院作出（2016）川1503民初字第647号民事判决书判决：

一、被告邓兴才于本判决生效之日起十日内共同向原告宜宾南溪农村商业银行股份有限公司偿还借款本金182439.74 元及利息(利息计算方法为：以本金182439.74元为基数，从2016年7月21日起至本判决确定的本金给付之日止，以每年1月1日中国人民银行公布施行的人民币贷款基准利率上浮20％为标准计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。);

二、如被告邓兴才未能清偿本判决第一判项确定的借款本息，则原告宜宾南溪农村商业银行股份有限公司有权就被告邓兴才的抵押财产宜宾市南溪区南溪街道广福街江临天下5-1-16-×号住房实现债权;

三、被告四川宜宾鑫宇房地产开发有限公司对本判决第一判决确定的借款本息承担连带清偿责任;

四、驳回原告宜宾南溪农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，二被告未提出上诉，判决已发生法律效力。

法官后语

1.抵押权登记与预告抵押权登记

（1）抵押权登记：《物权法》第一百八十七条第(五)项、担保法解释第四十七条关于“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立或认定抵押权有效”中的抵押登记应限于抵押权的本登记，即指对已经发生的物权变动进行的登记。根据物权法相关规定，系对房屋建成后所有权的抵押登记，其法律效力表现为物权排他效力。但凡不动产物权的设立、变更、转让或者消灭，均经依法登记，并记载于不动产登记簿时方发生效力。

（2）预告登记：《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本文所涉预告抵押权登记应指预告登记，其法律效力表现为债权请求权，主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。

（3）本登记与预告登记均是表征权利的形式，并最终产生物权效力。但作为相对应的两个概念，二者仍存在本质上的区别：其一，预告登记是保全债权实现的措施，不存在变价和清算程序；本登记是一种担保物权，在本质上是优先受偿权，它使得债权人在债权之外，享有变价担保物并优先受偿的权利。其二，不同于本登记，预告登记具有从属性，其请求权基础不是登记本身，而是其保障的债权为有效债权。预告登记所保全的请求权包括：不动产所有权转移请求权，设定抵押权请求权，消灭不动产物权的请求权，变更不动产物权内容的请求权和变更不动产物权顺位的请求权。如预售商品房购买人未取得所有权登记，房屋抵押权登记就无法完成，抵押权则不能产生。

（4）根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款关于“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”之规定已知，从预告登记到抵押权登记，还须预售商品房购买人取得房屋所有权后，与抵押预告登记权利人一同到房地产登记管理机关办理抵押权登记，此时抵押预告登记权利人才取得完整的抵押权物权。因此，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，抵押预告登记权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对抵押房屋办理抵押权登记的债权请求权，而不享有抵押房屋的抵押权，所以，抵押预告登记并不能直接产生设立抵押权的法律效果，对抵押预告登记的抵押物不享有优先受偿权。

2.指导意义

抵押权预告登记是按揭贷款方式下商品房买卖市场的特有产物，作为一种临时性登记，其设立目的在于弥补贷款银行将贷款一次性发放给借款人后至房屋权属证书办下来期间贷款银行的债权空白。预告抵押权登记制度在平衡期房交易中各方利益，促进市场交易、维护市场秩序稳定方面有着重要意义。但基于其存在权利主体暂不适格、申请登记的房屋客体尚未建成等特性，其并不具备法律上规定的进行抵押权登记的必备条件，故而不能与法律意义上的抵押权登记混为一谈。现如今经济下行，借款人未依约履行对贷款银行借款本息的偿还义务而导致诉讼现象逐渐增多，关于借贷双方以期房为标的签订的担保合同的法律效力一度成为理论争议热点，大多贷款银行以借贷双方的担保合同为由要求对合同所涉不动产担保物享有优先受偿权，但根据物权法定原则，抵押权预告登记并不产生抵押权效力，故为厘清预告抵押权登记与抵押权登记，规范类似纠纷，特书此文。

诚谨和评论

预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权。

《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记，故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人不享有房屋优先受偿权。

本案审判意见虽然明确了本登记与预告登记之间的区别，但是，其在说理中却认为“未进行抵押权登记，并没有造成担保人不能以预购房屋承担担保责任的情形。因此，抵押担保人应以合同约定的抵押财产承担担保责任。”这样的思路似乎混淆了人保和物保、抵押人和保证人这两组概念。

来源：网络

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