关于建设工程施工合同的相关法律适用

案 情 简 介

问题1:实际施工人是否有权起诉北京海林公司和宿迁康明公司?

　问题2:为什么称原告王某为“实际施工人”?这种称谓在法律上有什么说法吗?

　问题3:本案中，北京海林建筑公司与宿迁康明公司签署的《建设工程施工合同》是否合法有效?

问题4:如果体育馆工程是使用国有资金的工程，且没有组织招投标，按照您的说法，《建设工程施工合同》是无效的，作为实际施工人的王某是否可以索要工程款?

　问题5:按照法律规定，哪些工程施工合同是无效的?

　问题6:上面案例中，说到“工程竣工后，发包人宿迁康明公司没有及时组织验收，导致工程未能及时进行工程总决算”，就是说，发包人康明公司没有组织验收，是否存在过错?

　　律师：发包人康明公司没有组织验收，到底是什么原因。如果是康明公司发现自己发包的工程被北京海林公司违法发包而拒绝验收的话，而且在施工过程中康明公司确实没有发现，那么发包人康明公司拒绝组织验收就没有过错。

　　在实践中，确实存在承包人与实际施工人达成秘密的分包协议，要求实际施工人隐瞒分包协议，要求实际施工人仍然以承包人的名义对外施工，这种情况下，发包人确实难以发现工程被违法分包。如果在工程竣工后，发包人宿迁康明公司发现工程被违法分包的，则有权追究承包人北京海林公司的违约责任，停止工程验收工作，这样的话，宿迁康明公司就不存在过错，没有违约，不承担违约责任的。

　　本案中，实际情况是，北京海林公司将工程违法发包给数个实际施工人，在施工合同履行初期就已经构成违约了。这种情况下，即使宿迁康明公司为拖延支付工程款而拒绝验收的，也难以追就是宿迁康明公司的违约责任。

　　问题7:作为实际施工人王某，此时如何维护自己权益、如何索要工程款?

　　律师：前面我已经介绍过了，在工程施工合同无效的情况下，如果工程经验收合格的，实际施工人有权要求参照工程施工合同约定支付工程款。

　　本案中，工程均已施工完毕，如果王某要求北京海林公司与宿迁康明公司支付工程款的，必须证明自己施工完毕的工程质量合格，王某起诉到法院，可以申请法院委托组织工程验收或指令发包人进行验收。验收合格的，法院会支持王某的合法的诉讼请求。如果验收不合格的，王某有义务进行修复，修复合格后可以要求支付工程款，修复后依然不能通过验收的，则无权要求支付工程款。注意，按照最高院的司法解释，不是一直可以修复直到验收合格为止，修复只有一次机会。

　　另外，值得注意都是，即使验收合格的，不是直接依据合同约定支付工程款，最高院的司法解释用的是“参照”，不是“依照”，一般情况下，发包人支付实际施工人的施工成本，主要包括人员工资和建筑材料款，不能让实际施工人能够获得非法利益，毕竟是无效合同，实际施工人存在过错的，存在违法行为。

　　问题8:实际施工人王某是与承包人北京海林公司签署《分包协议书》，并没有与发包人宿迁康明公司签订合同，这种情况下，王某可以起诉发包人宿迁康明公司吗?

　　律师：可以的。既然分包合同无效，就不能依照无效的分包协议来确定缔约人的权利和义务。但是，工程实际上是由实际施工人投资建造，施工成本是由实际施工人承担的，还涉及到农民工利益保护等问题，最终验收合格的工程归发包人所有，所以，最高院的司法解释突破了“合同相对性原则”，第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，实际施工人可以将发包人宿迁康明公司和发包人北京海林公司共同作为被告诉至法院，但是发包人宿迁康明公司仅在欠付承包人北京海林公司工程款范围内承担支付工程款责任。

　　问题9:我们经常听说工程领域里存在“黑白合同”，这是什么情况?结算工程款是依据“黑合同”还是“白合同”?

　　律师：这是在工程实践和审判实务中经常遇到的一个问题。“黑白合同”也叫“阴阳合同”，是指当事人对同一建设工程，签订两份内容不相同的合同。所谓“阳合同”或“白合同”，是指经过工程备案的工程施工合同。相对应的“阴合同”或“黑合同”就是指没有经过工程备案的合同。

　　在我国，工程合同签署后须到当地建设行政主管部门进行备案，这是一项强制性的行政管理措施。凡是第一次备案的或者重大事项变更后经过备案的，都认定为白合同。凡是没有备案的工程合同，都是黑合同。

　　最高院司法解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。合同实质性条款主要指工程范围、工程价款、工程款支付等主要条款。

　　问题10:当事人对工程款金额有争议的，可以申请对工程款造价进行司法鉴定，工程款鉴定方面，我国法律有哪些规定?

　　律师：工程款金额往往是双方争议的焦点，工程款支付时发包人的核心义务，也是承包人的核心权利。一项工程往往涉及金额巨大，而且在施工过程中一项工程款金额的因素较多，包括建材物价涨跌、工程量增减、工期变化等，这些因素往往通过《工程联系单》、《工作联系单》、《工程签证单》等形式予以记载，最终作为工程款结算审计的依据。

　　一般情况下，建设工程施工合同中对工程款的结算和支付都有约定，尤其是采用国家建设部门的格式文本，这些内容都是较为全面的，如果工程款发生争议的且不能达成一直的，可以诉至法院或仲裁机构，当事人可以申请进行工程造价司法鉴定，由法院或仲裁机构委托具有鉴定资质的工程审计机构进行审计并出具意见。最高院司法解释第二十三条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。

　　另外，实践中经常会有“固定总价合同”，就是俗称的“包死价合同”，当事人就不能申请进行司法鉴定了。最高院司法解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　问题11:上面这个案件中，实际施工人王某诉求的是工程款，涉及到工程款的有一种叫工程款优先权，这是什么样的一种权利?

　　律师：这是一种法定的权利，是指发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

　　建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。

　　依照《合同法》的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这种权利的行使具有时间限制，过期未行使的就消灭，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这六个月是除斥期，不可中断也不可延长，自竣工之日或约定竣工之日起六个月内必须起诉或申请仲裁。

　　问题12:那在本案中，王某是否能够享有这种权利?

　　律师：工程款优先权的立法原意是保护施工人的合法权益，防止因为发包人的恶意违约拖欠工程款。但是工程款优先权作为法定权利，其前提是工程施工合同必须合法。

　　司法实践中，工程款优先权由三种情况一般是不支持的，一是因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。二是双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。三是在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　本案中，实际施工人与北京海林公司之间的分包协议是无效的，故王某的工程款优先权不能得到法律支持。

　　《律师在线》提醒您：

　　1、对于建设工程施工合同，往往涉及金额巨大，各缔约方应当诚信履约，预防和减少不必要的经济损失。

　　2、施工人应当重视工程施工合同的合法，防止合同无效而给自己带来经济损失。一旦出现工程合同无效情况，这样的损失往往无法承受，倾家荡产的情况并不少见。

　　3、重视法律维权，工程施工合同从签约到履约的整个过程中，要处处讲法，时时讲法，建议聘请精通建筑工程法律法规的人士作为助手，为工程保驾护航。