预约违约的法律性质及赔偿

仅散见于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）等司法解释之中，这些司法解释层面的零星规定，对预约违约的赔偿范围均未作明确。不过，新近颁布的《民法典》在合同编通则部分对预约合同进行规定，这在一定程度上弥补了缺陷，但就预约合同的性质及违约赔偿范围仍未作进一步明确。立法上的不明晰，造成实务中对预约合同的性质各方认识不一，对预约合同违约的赔偿尺度更难以把握，关于预约合同的主要争点是：

1、不履行预约义务的法律性质；

2、不履行预约义务的赔偿范围；

3、“机会利益”是否值得保护？

4、具备本约主要条款的预约能否视为本约，并主张“可得利益”？

5、具备本约主要条款的预约能否主张期待利益？

本系列文章旨在对上述预约合同的争点命题作系统述评，以期给法律实务及法官裁判提供恰当指引。

1我国预约合同立法沿革

关于预约合同的相关法律、司法解释，可追溯至《商品房买卖解释》，该《解释》第四条做如下规定：

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

在该《解释》出台前，实务中倾向于不将预约合同视为正式的合同，由此导致对于预约违约常常无需承担赔偿责任。此条规定，打破了上述局面。尤其值得称道的是，该条规定对预约违约和本约违约作了界分。一般而言，本约违约仅考虑违约的后果，而不考虑违约的原因，但是，预约违约则不同，如果双方正常磋商，而无法达成本约的，很难说哪方违约，故预约合同的违约需要考量过错，即可归责于一方的原因。

该《解释》第五条进一步规定：

商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
此条规定限定了预约转化为本约的条件，即预约合同需具备本约合同的主要内容，而且还要一方已履行本约合同的主要义务。该规定虽然仅仅针对商品房买卖，但对其他性质的合同仍具有参考意义。

除此之外，《买卖合同解释》也有相关条款涉及预约合同，该《解释》第二条作如下规定：

当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

该条是关于预约合同特征的最早规定，预约合同的本质特征即为约定在将来一定期限内订立合同（本约）。对于预约违约，该条明确规定可要求承担预约合同违约责任或主张赔偿，但遗憾的是，对预约合同的赔偿范围以及预约合同违约赔偿和本约合同违约赔偿到底有何异同并未作进一步的明定。

特别值得一提的是，《民法典》合同编总则部分关于预约合同的规定，即《民法典》第四百九十五条：

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

此条吸纳了《买卖合同司法解释》第二条的规定，并将其归入到合同编总则中，这意味着，预约合同的相关规定不仅要适用于买卖合同，还应当适用于其他各类合同，将原先零散规定于商品房买卖及买卖合同中的预约合同规则，统一到合同通编中，这就很好地弥补了立法上的逻辑性和结构性缺陷。但遗憾的是，该条对预约违约的赔偿范围仍未予明定。

法律对预约违约性质及赔偿范围未作明定，必然会映射为实务操作上的尺度不一。
2预约违约和本约缔约过失的竞合与分离

鉴于预约合同的双重性质——既是独立的合同，又是本约的先合同，故不履行预约义务应承担缔约过失责任还是承担违约责任，在理论和实务中历来聚讼纷纭。一种观点认为，不履行预约义务应承担缔约过失责任。原因在于预约合同是在本约合同的磋商阶段订立的，是本约成立的其中一个过程，因此不构成独立的合同。若当事人一方不履行预约所确定的订立本约的义务，充其量承担本约的缔约过失责任。

在签订订购协议之后,房产开发商变更了建设主体及规划设计,未按约定出售房屋的,应承担缔约过失责任。

另一种观点认为，不履行预约义务应承担预约违约责任。持此观点者认为，预约合同是独立于本约的合同，其独立性的依据在于，预约和本约指向的标的不同，预约合同在内容上虽有可能会涉及本约的主要条款，然而，预约合同的标的和本约明显不同，它不在于整全地确定本约，而仅指向本约的订立。故如果一方不履行预约义务，应按预约违约处理。
对于预约的责任而言，首先需要明确的是，违反预约的责任性质应为违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任，虽然其与违反预约的责任类似，均以本合同未能有效成立为前提，但前者系一方当事人因违反法定的先合同义务而产生，责任形式及内容亦由法律明确规定；后者则系一方当事人因违反预约约定的缔结本约的义务而产生，责任形式及内容均可由当事人自行决定。从根本上说，承认预约的独立性可以弥补缔约过失责任对当事人信赖利益保护不足的缺陷。如果说先合同义务只是规定了交易双方最基本的诚信磋商义务，那么预约就是进一步将双方的前期谈判成果以合同的方式固定下来，体现了双方更为紧密的信赖关系。相应的，违反预约的责任一般要重于缔约过失责任，不能将两者混为一谈，否则即抹杀了预约独立存在的价值。

我们认为，预约违约和缔约过失是交错存在的，它们之间既存在竞合交融的空间，又存在相互界分和偏离的地方。一般而言，鉴于预约合同的标的指向本约的订立，故可归责于一方的原因导致本约无法订立，显属预约违约。与此同时，预约显然又处于订立本约的准备和过渡的环节，因可归责于一方的原因导致本约无法订立的，显然又违背了诚实信用的先合同义务，构成本约的缔约过失。因而，一方不履行订约义务，从预约去评价系属预约的违约，从本约去评价，显然违背本约的先合同义务，系属缔约过失。

当然，预约违约与缔约过失也存在相互界分的独立存在空间。比如，预约合同明确约定无法订立本约合同的，则追究一方的违约责任。这种无问过错，只要无法订立本约，即追究相对方违约责任的约定，显然是有效的，其合理性理据在于：在预约合同到本约合同的过渡的过程中，存在一个排他性磋商期，在这一磋商期内，双方或至少一方放弃了与他人订立合同的机会，如合同未订立，给予排他性磋商期的一方无问对错收取违约金或定金的权利，显然是合理的。故，在这种情况下，只要出现无法缔约的后果，一方就可依约向另一方主张违约责任。然而，我们不能仅凭无法缔约的后果，主张一方的缔约过失责任，因为哪怕在预约中已经明定了本约的核心条款，但是，本约能否成就仍处于不确定状态，双方完全有可能因为一些细小条款的争执，而无法达成本约，所以，只要双方正常磋商最后无法达成本约，我们也很难说一方违背诚实信用的先合同义务构成缔约过失。

除此之外，还存在这样一种情况。预约合同明确排除本约无法订立需追究一方违约责任，但是，本约无法订立又显然可归责于一方的原因，即一方存在明显过错。此时，守约方显然无法依据预约合同来主张另一方的违约责任，但是无过错的一方仍可按照本约缔约过失来主张相对方的责任。

需要进一步指出的是，在预约违约和本约缔约过失竞合的场合，如预约合同明定违约金条款的，为避免损失难以确定，宜优先以预约违约来主张。如预约合同未明定违约金条款，从实际效果来看，主张预约违约或本约缔约过失并无太大差异，因为两者的赔偿均应以 “信赖利益”为限。

3预约违约赔偿的特殊规则：信赖利益及过错

（一）信赖利益与可得利益

在司法实践中，有观点认为，预约违约可以赔偿“可得利益”损失，如优高雅装饰案；也有观点认为，预约违约的赔偿范围只能赔偿“信赖利益”损失，如仲崇清案、曹灿如案。我们认为，信赖利益与可得利益存在明显差别，预约违约的赔偿范围原则上应以“信赖利益”为限，若要真正厘清此问题，我们需要先明确何为“信赖利益”？

追根朔源地讲，“信赖利益”一词肇始于英美法的违约救济制度和大陆法的损害赔偿制度。早在1664年，在英国王座法院一案的判决中，主审法官雷蒙德爵士就认可了原告对信赖利益的主张。但这只是法制史上的个案，并没有激发学者的思考。直到1936年，在富勒和帕杜的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文面世后，合同法学界及实务界才开始研究“信赖利益”。依据富勒的经典表述“基于被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用、或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺做出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫做信赖利益（the reliance interest）。”

《美国合同法第二次重述》第349条采纳了富勒的观点，明确规定违约损害赔偿可以基于信赖利益，此后，美国法院依据信赖利益做了不少经典判决。大陆法系国家（地区）亦多通过司法实践或修法，纳入对信赖利益的保护，如2002年德国债法改革后，其《民法典》新增第284条“有关徒然支出的费用”，规定债权人可以不请求代替给付的损害赔偿，而就因信赖将获得给付而合理支出的费用请求赔偿。

在我国，通说认为，《合同法》第四十二条所确定的缔约过失责任的赔偿范围，应以信赖利益为限。关于信赖利益赔偿范围，一般认为，应包括所受损失与所失利益，其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。（参见最高人民法院民事审判第二庭编写的《合同案件审判指导》，法律出版社出版2014年出版，第52页) 

预约中的“信赖利益”系指，一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，它明显不同于“可得利益“。保护信赖利益的目的在于恢复到合同未订立之前的状态，而保护可得利益的目的则要将合同推至正常履行后的状态；一般而言，订立合同的目的当然就是为了获取履行利益，故信赖合同成立的利益当然已被履行利益所吸纳，故此，在有效成立的本约合同中，常常保护的是可得利益，而无需单独保护信赖利益。而在预约阶段或本约合同不成立、被撤销或宣告无效的情形之下，则需恢复至合同订立之前的状态，始有信赖利益保护的必要。

例如，甲、乙于某年1月1签订预约，约定双方于3月31日缔结本约，乙以5000元的价格（1月时电脑市场价）出售给甲电脑，3月31日时，由于电脑的市场价涨幅到6000元，乙遂拒绝与甲缔结本约并交付电脑。1月时，因与乙已经订立预约，故甲不大可能会去寻求其他订约机会，而到了3月31日，乙拒绝订立本约，此时甲只得寻求其他订约机会，而电脑价格已涨至6000元，无奈，甲只得以6000元的价格和他人订立合同。该1月1日至3月31日之间的电脑市场价差1000元，即为甲信赖本约合同最终订立，而放弃与他方订立合同的机会所承受的信赖利益损失。因预约合同确定3月31日缔结本约，到3月31日如乙未与甲订约，甲完全可以与他方订约购买电脑，以避免损失的进一步扩大，故如3月31日之后电脑继续涨价，该部分的损失当不属基于对预约合同的信赖所导致的损失。

如果甲、乙双方并非订立预约合同，而是径直订立本约合同，赔偿的范围就可及于可得利益。如，甲、乙于某年1月1日订立合同，约定甲以市场价5000元的价格向乙购买电脑，款项于合同订立后7日内支付，乙须在甲支付价款后三日内交付电脑。合同签订后，甲依约向乙支付合同所确定的价款。之后，电脑市场价格大涨，在甲方的多次催促下，乙方仍未向甲方交付电脑，甲方无奈于5月31日诉至法院。鉴于5月31日电脑的市场价格为65000元，甲方要求解除合同并向乙主张赔偿1500元。乙辩称：即便其不履行合同，甲方仍可向他方以当时的市场价格购买电脑，故不能依据起诉时的电脑市场价格予以赔偿。事实上，乙的义务就是向甲方交付电脑，这种履行义务并不受时间的限制，及至起诉时即5月31日，电脑涨价到6500元，如乙无电脑可交付，乙亦应从市场上购入电脑进行交付，故至5月31日电脑涨价该涨价部分的利益均应完全归属于甲，也就是说，该1500元为合同履行后甲可得到利益，即便无法交付电脑，乙应赔偿甲该可得利益损失。
（二）预约合同仅赔偿信赖利益损失而不赔偿可得利益损失

预约合同之所以不赔偿本约的“可得利益”，这是由预约合同的特有性质所决定的。一方面，设立预约合同的目的在为保障本约之缔结，故预约合同本身不存在本约之“可得利益”；另一方面，在本约中，合同之“锁”已经将合同双方锁定，双方在合同锁链的桎梏下，重新选择和试错势必会承担沉重的违约责任，在本约中，合同双方重新选择和试错的空间并不大；而预约则不同，在预约中，当事人双方所信赖的仅是本约合同的达成，在预约过渡到本约的过程中，合同之“锁”未将双方真正锁定，双方仍有一定的选择和试错的空间，并且不管预约合同约定如何明确具体，预约能否顺利过渡到本约，仍存在或多或少的不确定因素；还有就是，对于预约合同而言，哪怕一方违约导致本约无法达成，对另一方而言，仍可通过与他人缔结相同性质的本约来弥补损失，故对绝大数预约违约行为所导致的后果仅为使另一方失去以更好条件订立本约的机会，另一方的损失主要表现为机会与机会之间的差价。

综上，我们认为，预约之违约和本约之违约的本质差异在于：本约之上的合理预期为本约可得履行，故本约保护合同履行后的“可得利益”；而预约之上的合理预期则在于未来订立本约，故预约仅仅保护未来能够订立本约的信赖，如若本约不能订立，充其量只保护为订立本约而花费的成本及因本约未能订成而错失的机会利益，这两项加总即为“信赖利益”。

预约合同仅保护信赖利益而不保护可得利益已成为学界和实务界通行的观点。

（三）预约违约基于过错的特殊归责原则

严格地讲，过错是侵权法上常用的概念。在合同法领域，基于过错的考量仅存在于违背先合同义务（主要是诚信义务），所导致的缔约过失责任之情形。除了一方违背诚信导致无法缔结合同之缔约过失之外，广义的缔约过失还包括，已缔结的合同因欺诈、乘人之危、胁迫、显失公平、恶意串通、通谋虚伪等原因导致合同无效、被撤销之情形；而对于不存在效力瑕疵有效成立的合同，追究一方违约责任，一般只考虑违约的结果，而不过问违约的原因及过错。但是，预约违约与本约违约则不大相同，预约违约一般要考量过错，不存在任何过错，而是基于正常磋商，最终无法达成本约，则本身就是预约过渡到本约的过程中，可能会出现的一种正常情形，很难构成预约违约。

我们来回顾一下，《商品房买卖解释》第四条的相关规定：

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
该条所强调的——“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”——事实上就是基于过错的一种考量。

当然，也存在例外情况，即合同中明确约定，无法达成本约，则为一方违约，预约合同中如有此种约定，那么追究一方预约违约责任时就不应考量过错。有人或许会很惊奇，为什么会出现如此苛刻的约定呢？坦率地讲，这种无问过错，只要未达成本约，即追究一方的违约责任的约定是较为罕见的，不过，它还是会经常出现在一方为促成本约的订立，势必要花费了大量心血和成本，而另一方则坐享其成的场合，为了防止另一方逃避缔结本约的义务，方有此项约定。在实务中我们就碰到这样一类预约合同。例如，合同约定，甲委托乙进行药品销售的投标工作，相关费用全部由乙承担，如中标，则甲将某省内该中标药品的全省销售总代理权授予乙，双方需签订总代理合同，并约定了甲提供给乙该药品的单价，无法达成总代理合同的，则为甲违约。乙花费大量心血和成本如约完成投标工作，并中标。然而，经过多轮磋商，双方仍无法达成总代理合同。依据合同，只要无法达成总代理合同的，即为甲违约，故乙可追究甲的违约责任。

退一步讲，哪怕在上述合同中没有无法达成总代理合同则为甲违约的相关表述，鉴于乙已为订立总代理合同付出了大量的成本和心血，并且在合同中已经订明未来总代理合同中最为关键的价格条款。因而，按照常理，如无法达成总代理合同一般可推定甲存在过错，除非甲能提供相应反证，方可免除其承担违约责任。

除此之外，还有相反的情形，如在合同中约定，无法订立本约的，不论何种原因，均不追究另一方的违约责任。这种合同，从严格意义上讲还不能称其为预约，充其量是一种意向，我们很难将这种意向称之为合同，因为违背该意向并不产生违约责任，故这种意向并不能对双方产生合同上的拘束力。

或许有人问，无法达成本约且双方都存在过错的，该如何处理？我们认为，在一般情况下，可适用过失相抵之规则。除此之外，如果双方都不依预约合同的约定进行磋商，虽依预约合同，双方对存在过错，但此种情形，一般应视为双方均不愿意达成本约，故无需追究一方或双方的预约违约责任。