企业违法转包、分包产生的工伤应承担责任

在建设工程领域，经常存在的一种现象是，具备施工资质的企业承包工程项目后，将工程违法转包或者分包给不具备资质的实际施工人，再由实际施工人或者说包工头自己招用工人对项目进行施工。

由于施工过程中劳动人员易发生伤害，劳动者受伤后如何有效主张或维护自己的合法正当权益？在实践中，劳动者一般采取的做法主要有以下三种：

一向实际施工人主张人身损害赔偿。

实际施工人多是自然人，因无相应的资质，需挂靠在有资质的企业名下承揽工程，或承包企业违法转包或分包的工程，由其自行招用劳动者对工程进行施工，在这个过程中，具备资质的企业并不直接向劳动者支付工资报酬，也不参与对劳动者的管理。劳动者虽“感觉”自己受到的是工伤，但苦于权利救济的程序复杂而漫长，只能向自己的直接管理者，即该自然人请求损害赔偿。因自然人并不构成劳动合同法意义上的用人单位，故而该赔偿所依据的是《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等关于雇主与雇员责任承担的相关规定。值得一提的是，侵权责任是以过错责任为原则，即严格来说，适用该法律亦应将劳动者是否存在过错考虑其中。此方式的另一个弊端是，自然人的财力状况一般无法与具备资质的企业相比，劳动者获得的赔偿数额往往难以匹配实际受到的损害程度，甚至达成的赔偿协议无法有效履行。

二请求确认与具备资质的企业之间存在劳动关系，进而申请认定工伤，要求该企业赔偿工伤保险待遇。

我国《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”《工伤认定办法》第六条规定：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料……”上述两法律规定均表明，认定工伤需要劳动者证明与企业之间存在劳动关系。劳动者在申请工伤认定时，工作人员一般也会告知劳动者提供劳动关系证明，因劳动者无法提供劳动合同，只有通过仲裁和诉讼程序请求确认劳动关系。
关于劳动关系的确认，司法实践中一般有两种处理结果：

1、参照民法关于代理的有关规定，以作为实际施工人的自然人与违法转包、分包或者被挂靠的企业是否存在劳动关系，或者劳动者是否有充足的证据和理由相信该自然人对劳动者的招用和管理属于对违法转包、分包或者被挂靠企业的代理行为等作为考量因素，基于此逻辑认定劳动者与企业存在劳动关系。

2、综合考虑企业的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受企业的安排、指挥和管理，企业是否向劳动者支付报酬等因素，严格适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定的内容，鉴于劳动者主要由实际施工的自然人招用，由其发放报酬，受其管理和监督，此并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的确定劳动关系的情形，所以，劳动仲裁委员会和法院一般不会直接认定劳动者与具备资质的企业之间存在劳动关系。如此，劳动者不得不再次启动相关法律程序，通过本文中所述的第一种方式基于劳务关系寻求救济，或通过本文第三种方式请求确认违法转包、分包的企业承担用工主体责任。

三请求确认违法转包、分包的企业承担用工主体责任。

关于用工主体责任，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这是首次关于“用工主体责任”的表述。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条主要是对存在劳动关系的内核及其确认依据的列举的规定，那么该第四条是对劳动关系的进一步确认还是突破？“用工主体责任”主要是指承担什么样的责任？则在该文件中并没有具体的阐述，而是通过下面一系列规定和文件使其逐渐明确：

1、《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办[2011]442号)第八条第四款规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

2、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”
从上述法律规定可以分析得出如下结论：一是用工主体责任系对劳动关系的突破，不等于劳动者与企业之间建立了劳动关系；二是用工主体责任主要是指工伤保险责任，即在发生工伤的情况下，作为劳动者认定工伤中的“用人单位”这一主体角色并承担工伤待遇赔偿责任；三是承担用工主体责任的主体是违法转包或分包的各类型企业，主要是建筑施工类企业但又不局限于建筑企业、矿山企业等。
在此需要说明的一点是，工伤的认定是工伤认定机构的一种行政行为，确认承担用工主体责任并非意味着可以直接申请或起诉赔偿，仍需要申请认定工伤和劳动能力鉴定，来确定停工留薪期限、劳动能力伤残等级等与工伤保险待遇赔偿相关的事项。