公司上市后,股东还能否主张行使优先购买权?

【编者按】新股优先认购权是有限责任公司股东的法定权利，而非股份公司股东的当然权利。尽管公司章程曾规定股东享有优先购买权，但当公司成为上市公司，股东优先购买权的法理基础及客观条件已不复存在，当事人很难像有限责任公司的股东一样行使优先购买权。本期文章就为大家介绍上市公司股东优先购买权的相关问题。 

案情简介

一、晓程公司于2000年11月6日经发起设立，其中发起人程毅持股35%。

二、晓程公司2009年公司章程第二十三条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。第二十九条规定，股东有权优先购买其他股东转让的出资。

三、2009年2月8日，晓程公司召开股东大会，全票表决通过《公司首次公开发行股票并上市方案的议案》，随即又召开临时股东大会并变更公司章程。

四、2009年6月1日，甲方程毅与乙方余钦签署《股权转让协议》，约定程毅向余钦转让晓程公司的股票150万股，并委托程毅代持余钦的股份。

五、2009年8月24日，余钦通过银行转账向程毅支付450万元。2009年8月25日，甲方程毅与乙方余钦签订《股权转让协议》，约定程毅向余钦转让晓程公司的股票100万股，并委托程毅代持余钦的股份。

六、2010年11月12日，晓程公司在深圳证券交易所创业板上市。此后，经多次资本公积金转增配股，《股权转让协议》约定的100万股已增至目前的500万股。

七、2016年8月29日，余钦提起本案诉讼并申请财产保全。2017年6月，周劲松申请作为有独立请求权第三人参与本案诉讼。各方对晓程公司章程第二十九条、第三十三条中关于股东享有优先购买其他股东转让的出资的权利及股东大会有职权对股东对外转让股权作出决议的规定的法律效力存有争议。

八、一审法院判决确认程毅持有的晓程公司股票（证券代码300139）中的500万股归余钦所有；二审法院驳回上诉，维持原判。

裁判要点

本案中的第三人周劲松申请对案涉股权行使优先购买权的时间发生在2017年，此时，晓程公司已经上市，不再是有限责任公司。周劲松失去了行使股东优先购买权的时机。

实务经验总结

有关股东优先购买权，公司法实际上对有限责任公司与股份有限公司采取区别对待的态度，但股份有限公司本身又可分为多种不同的类型。国外立法例上有将股份有限公司区分为封闭式股份公司与开放式股份公司的做法，并对封闭式股份公司采取与有限责任公司基本一致的规制模式。我国立法上虽未对股份有限公司作上述区分，但根据证券法、《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》及《非上市公众公司监督管理办法》等规范性文件，与我国多层次的资本市场相对应，可将股份有限公司分为在主板上市的公司，在创业板上市的公司，股份在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的非上市公众公司以及非上市非公众公司四大类型。尚未达到非上市公众公司标准的股份有限公司大量存在，而相比于另外三种类型，对该类公司的规制依据与司法裁判规则均不够明确。

前事不忘，后事之师，由此，我们建议：

尽管公司章程可以对股东优先购买权作出约定，但为防止公司上市之后失去股东优先购买权，股东应在发行新股时及时主张对于新股的优先认购权，并通过股东会决议的形式确定下来。

相关法律法规

《中华人民共和国公司法》

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第一百三十三条　公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。

法院判决

以下为该案在法院审理阶段，判决书中所引用的一审法院“本院认为”就该问题的论述：

关于周劲松要求行使优先购买权。

首先，周劲松主张行使优先购买权的前提是余钦与程毅签署的《股权转让协议》合法有效，而周劲松在本案中主张《股权转让协议》无效，这与其同时要求行使优先购买权属自相矛盾。

其次，鉴于2009年晓程公司章程约定股东向股东以外的人转让股权时，其他股东享有优先购买的权利，故周劲松当时作为晓程公司股东，在《股权转让协议》签署时确实享有优先购买权。而程毅与余钦签署《股权转让协议》时未通知其他股东且在协议中约定对转让事宜予以保密，在晓程公司上市前后均未予披露。周劲松称其知晓余钦与程毅之间的股份转让事宜后即申请参与本案诉讼。股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。而《股权转让协议》签署前，包括周劲松在内的晓程公司全体股东即均同意申请首次公开发行股票，且申请被证监会受理，晓程公司正在努力向公众公司转型，也最终于2010年11月12日在深圳证券交易所上市。晓程公司上市后即转变为公众公司，章程中关于限制股份转让的条款已被删除，股票可以自由交易，其运营、治理及规制模式均随之发生了较大变化，原先作为非上市非公众公司的人合性基础已发生改变。《股权转让协议》于2009年8月25日签署多年以后，周劲松于2017年6月提出依据2009年的公司章程以《股权转让协议》签订当时的价格行使优先购买权的法理基础及客观条件均不复存在，且事隔多年以后，股权转让的同等条件及涉及优先购买权的股东范围等亦难以确定。因此，对于周劲松在本案中提出的要求确认《股权转让协议》无效并行使优先购买权的诉讼请求，该院不予支持。若周劲松认为程毅于2009年秘密转让股权损害了其作为晓程公司股东的优先购买权益可另行向程毅主张。

案件来源

程毅等与余钦股权转让纠纷二审民事判决书[（2018）京01民终792号] 

来源：公司法权威解读