如何认定建设工程项目的实际施工人？

【裁判要旨】

1.实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

2.当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。

（2021）最高法民申5427号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭云云，男，1989年2月28日出生，汉族，住江苏省盱眙县。

委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓娟，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏通源房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇五墩东路5号侍可光出租房。

法定代表人：卢怀扬，该公司董事长。

一审被告：盱眙县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇东方都市9幢A108室。

法定代表人：谭晓东，该公司董事长。

再审申请人郭云云因与被申请人江苏通源房地产开发有限公司（以下简称通源公司）、一审被告盱眙县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终617号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

郭云云依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、郭云云在一审、二审中提交了充分的证据证明其系案涉东方花园1号、4号、7号楼工程的实际施工人，而二审法院却忽视了郭云云提交的一系列证据，在未加以审查并充分说明理由的情况下作出了错误的事实认定，导致适用法律错误。（一）郭云云在案涉花园1号、4号、7号楼的工程中存在实际施工行为。1.郭云云与华盛公司存在内部承包关系。郭云云与华盛公司先后于2013年6月26日、2013年12月7日签订了两份《建设工程内部承包协议书》，约定华盛公司将其承建的东方花园1号、4号、7号楼工程交由郭云云施工，郭云云对工程项目的质量、进度、安全负责，同时就承包内容、承包模式、合同总价、承包经济指标以及双方的权利义务等进行了约定。2.郭云云自筹资金，自行组织施工人员、设备、材料等进场施工，实际履行了两份内部承包协议。施工过程中，郭云云先后作为“甲方”与“乙方”（黄红权、朱孝连、王永军、王登利、孙建业、郭仕前等）签订《安装工程协议书》《木工协议书》《外墙油漆施工协议书》《瓦工协议书》《脚手架协议书》《钢筋安装合同书》。此外，郭云云于2015年8月23日至2016年3月9日期间共计支付给裴昌军混凝土货款227699元。2013年11月5日、2013年11月12日盱眙县久隆建材有限公司《送货单》两份，该单据签收人为郭仕祥，郭仕祥系郭云云的大伯，受雇于郭云云做材料收发工作。（二）郭云云实际参与转包合同与分包合同的签订与履行。1.东方花园1号、4号、7号楼的工程竣工后，案涉工程的建设单位盱眙润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）与施工单位召开“东方花园1、4和7号楼竣工结算会议”，商定竣工结算方案并形成会议记录，郭云云在该会议记录中“施工单位”处签字确认。润泰公司出具《证明》载明：“《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议》复印件和我公司留存件一致。郭云云参与本次结算，签名属实。”2.在工程施工中，润泰公司曾于2016年2月4日至2017年7月21日先后支付给郭云云工程材料款740340元。（三）郭云云在案涉东方花园1号、4号、7号楼的工程中存在收付款行为。除上述混凝土材料款、工程材料款之外，郭云云在二审中提交了2013年9月5日至2017年9月9日期间共107份支付材料款及工人工资的付款凭证，凭证中载明“同意支付：郭云云”。因该工程系内部承包工程，材料款及工人工资等支出在郭云云签字认可的情况下，直接从华盛公司支付给与郭云云签订协议的相关各方，并不违反法律规定。而二审法院忽略该事实，错误认为“如郭云云系实际施工人，应由郭云云支付材料款及向各施工班组支付工人工资，而不是由华盛公司支付上述款项。华盛公司支付材料款及工人工资，需由郭云云在付款凭证上签字同意后方可支付，郭云云该主张不能令人信服。”二、通源公司否认郭云云的实际施工人身份，但并未对其提出的反驳事实提供任何证据加以证明，也没有对其为何不予认可证据证明目的作出合理说明，甚至说法前后矛盾。从通源公司关于郭云云提交的107份付款凭证的质证意见以及二审法院的判决文书内容来看，二审法院在通源公司未提供任何证据予以证明的情况下简单采纳了通源公司的主张，忽视了郭云云与华盛公司之间存在建设工程内部承包关系的重要事实情况，对郭云云提交的证明其为实际施工人的证据以“不能令人信服”而不加认可，认定事实错误。三、郭云云作为案涉工程的实际施工人，就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，二审法院对事实进行了错误认定从而导致适用法律错误。《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》明确建设单位润泰公司欠付工程款842.876万元。华盛公司与郭云云于2017年9月9日签订《协议》，进行了内部承包决算，将华盛公司权属的帝景国际小区商铺25号楼105、116、117、119和33号楼113、114、115、116、117、118共计10间（商品房价格839.664万元），作为东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）抵充给郭云云，双方一致同意东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）全部结清。同日，江苏帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）与郭云云办理了上述10间商铺的网签手续。淮安市中级人民法院查封的房产系郭云云的合法债权，该债权系通过合法程序受让于华盛公司。而郭云云作为东方花园施工工程的实际施工人，华盛公司将其对帝景公司合法享有的债权直接转给郭云云，以冲抵其应付郭云云实际施工东方花园1、4、7号楼工程的工程款，该抵账行为合法有效，因此，郭云云就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。

通源公司、华盛公司未提交意见。

本院认为，本案争议的焦点问题是：郭云云对案涉查封的房产是否享有排除执行的民事权益。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，郭云云主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭云云提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。另外，虽然郭云云提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭云云”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭士华签名，因此，郭云云支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭云云提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定，郭云云应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。

综上，郭云云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回郭云云的再审申请。

来源：民事审判