法律条文中的“应当”是和“可以”相对应的一个词语;对于“应当”的理解就等同于“必须”,是一种强制性的规定;而“可以”可以理解为可为或可不为,是一种授权性的规定,可以进行选择。
“应当”属于强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。主要分为义务性规范和禁止性规范两种形式。例如:
《劳动合同法》
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
扩展资料:
《刑法》
第十七条 刑事责任年龄
已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。
第十七条之一 刑事责任年龄
已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
参考资料来源:百度百科-强制性规范
一般说来,在法律条文中,“可以”与“应当”是具有明显区别的。所谓“可以”,是授权性规定,基本上“可以”等同于“有权”怎样做;所谓“应当”,是义务性规定,是法定的必须如此;是命令性的指引要求,要求人们“为”一定行为,如果“不为”就是违法,因而具有“强制性”。
《中华人民共和国侵权责任法》中的“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。““医务人员应当告知患者,患者有要求了解病情和医疗措施权利”,这就意味着医务人员在告知与不告知之间没有裁量权,必须告知。如果不告知,就违反了相关的规定。可见,“可以”与“应当”之间还是有很大区别的。
您好:
这个是法理学上的问题,严格意义上“应当”不可以解释为“必须”。
具体涉及到“法律规则的分类”和“法律规则的行为模式”(可以在法理学的著作上找到)。
涉及“应当”二字的法律规则多是“义务性规则”,其“行为模式”多是“应为模式”。
所以这类条款多是给主体设定义务的,“必须”和“应当”都表示了主体要履行一定的义务。但是在法律规则中“必须”恰恰不能代替“应当”,这主要是——在程度上“应当”具有更多的弹性。
“必须”具有无条件性,即不论主体的意愿如何,客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果,因而“必须”是无条件、义务性法律规范(即强义务)。
而“应当”则是一种原则性的规定或一般要求,因此允许在执行中有一定的灵活性,允许例外和特殊情况存在(弱义务)。
而法律规则在适用上为了避免“过分的僵化,给予一定的弹性”,所以基本上所用的词都是“应当”。
而《民法通则》第6条 “民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。这是很少见出现“必须”的条款,它能给出很好的启示。
希望我的回答能够帮助到您!
从学术或实践的角度来看,“应该”和“必要”是强制性规范。意义上没有本质的区别。但是,“必要性”在语气上比“应该”更严重。
在立法中,全国人大法律工作委员会颁布的《立法工作规范(试行一)》(法工委发[2009年]62号文)对“应当”和“必须”的使用进行了规范化,一般不在法律文件中使用“必须”。具体规定如下:
①“应该”与“必然”的含义没有本质的区别。当表达义务规范时,法律一般使用“应当”而不需要。
②仲裁庭应调解农村土地承包经营纠纷。调解达成协议的,仲裁庭应当作出调解书,调解不成的,应当及时作出裁定。
总之,从规范的角度看,无论是具体立法还是法学专业毕业论文写作,都要避免使用“必须”和使用“应当”更科学。
拓展资料:
罪刑法定原则:罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。
参考资料:全国人大法工委《立法工作规范(试行一)》
"必须"、"应当"的理解,应该要把"可以"一起来讲。
"可以"、"必须"、"应当",是法律文书中常见的用语,措辞的不同,表达的意义也不一样。 "可以",表示"许可'的意思。
在法律规范中凡带有'可以"的条文,从法律规范的角度说,是授杈性的规范。这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利,实施与否由有关者自已决定。
某种行为法律规定可以为,也就同时允许可以不为。这要由被授权者根据不同的情况而定。
"必须'和'可以"正好相反。带有'必须"的法律条文,在法律规范中属于义务性的规范,规定的是一种责任。
立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了,没有例外和特殊,必须一律执行。 "应当',在法律规范中的意义比较复杂,难以用权利义务的概念来表达。
我国法律中的"应当'虽然很近似于"必须",但和'必须'相比,是一种原则性的规定,或者说是一般性的要求。因此就允许在执行中有一定的灵活性,允许特殊和例外的存在。
那种把"应当"和"必须'混为一谈的看法是不正确的。
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法律"可以"与"应当"的区别
一、“可以”与“应当”
我们国家的法律在法条中大部分是以法律规则形式出现的,“应当”与“可以”实际上就是法理上的强制性规则与授权性规则。在刑法与行政法上的“应当”与“可以”是最多的。其中又以刑法最为突出。刑法大篇幅的法条规定了应当如何,可以如何。分布在总则与分则中。
如以下法律条文:
《刑法》第十七条第三款:已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
第十九条:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
解析:在法律用语中,“应当”的效力比“可以”高。所谓“应当”,是法定的必须如此,如果不如此就是违法,行为效力会受到影响。所谓“可以”,是授权性的规定,基本上可以等同于“有权”。
上述法条,简而言之,就是说在未成年犯罪进行量刑时,首先要考虑的情节就是应当从轻或者减轻。也就是必须先在法定量刑情节中考虑从轻发落。而聋盲哑的人,因为是身体上残疾的,对其在量刑上进行适当的照顾,但是这个照顾要视具体情况和实际案件考虑的,因此规定了可以。也就是说不是一定要进行从轻、减轻或者免除其刑罚的。
其实法律这样规定赋予了法官在量刑上自由裁量权,法官在量刑时,要考虑到具体案件的构成要件、社会危害程度、手段、目的、社会影响等等。
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